CONTINUIDAD DE
LA EXPLOTACION COMO MEDIDA CAUTELAR DEL ART 85 DE LA LCYQ
BRUNO O SANTI
TACCARI
INSTITUTO
DERECHO COMERCIAL COLEGIO DE ABOGADOS DE AZUL
PONENCIA:
“Es viable la continuidad de la explotación de
la empresa como medida cautelar en el marco del art. 85 de la LC y Q, es decir con carácter previo al decreto de
quiebra”
La presente ponencia tiene antecedente
en los Fallos “Requena y Otros c/ Papelera Azuleña SA s / Pedido de quiebra” Juzg Civ y Com nº 3 de
Azul.. siguiendo el lineamiento de
autos.. “Di Napoli Juan Carlos c/ Papelera
Azuleña SA s/ Amparo” (expte 56.434) fallado pro al Exma Cámara de
Azul, sala I.
A.) EL CASO
a.-
Breve descripción de los hechos
Trabajadores de una Papelera en la ciudad de Azul, que no lograban
cobrar sus haberes y demás rubros laborales
por más de 5 meses, en estado desesperante intentaron una acción de
amparo a los fines de proseguir con la explotación, la que fue rechazada en primera y segunda
instancia.
Es así que se pidió la quiebra de
la sociedad junto a la solicitud de continuidad como medida cautelar del art.
85 LCyQ
B.
) FUNDAMENTOS:
1º) Introducción: Si bien la continuidad es un instituto que
pareciera reservado para una instancia posterior o concomitante al decreto de
quiebra (conf art 189), entendemos que la posibilidad de decretar medidas cautelares en el marco de los
procesos falenciales (previas al decreto de quiebra) se encuentra expresamente contemplada en la legislación concursal (conf art. 85), ratificándose aún más a partir de la última reforma a la ley de quiebra
(t.o ley 26.684), especialmente en las disposiciones de los arts 189 1er
párrafo y sig.-
2º) FINALIDAD DE
LAS MEDIDAS CAUTELARES: La
jurisprudencia ha señalado, en relación con lo anteriormente expuesto, que las medidas cautelares dictadas en un
pedido de quiebra promovido por
acreedores (y más aún acreedores laborales),
están orientadas no a asegurar el resultado del cobro individual del
crédito esgrimido como fundamento del estado de cesación de pagos, sino a
mantener incólume el patrimonio del deudor -
prenda común de sus acreedores -
para la eventualidad de sobrevenir el estado de falencia.-
En el presente caso la protección del
patrimonio pasa por mantener la continuidad de la explotación, a fin de obtener
recursos y de recomponer el capital de trabajo.
3º) PRESUPUESTOS: En la quiebra estas medidas tienen los mismo
presupuestos de todas las medidas cautelares: Verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.-
- VEROSIMILITUD
del DERECHO: Tal verosimilitud surgirá de haber acreditado sumariamente
los extremos previstos en el art
83,párr. 1º, de la LCyQ y de
las demás CIRCUNSTANCIAS DEL CASO: (La
sociedad había paralizado hace mas de cinco meses su producción, los directivos
ausentes, etc ).- En estos casos la
verosimilitud del derecho se ve ampliamente reforzada por la manda del art
203 bis.-
- PELIGRO EN LA DEMORA: El peligro en la demora estará dado por el lado de la empresa como ente diferenciado de
la sociedad, en su propia paralización,
y por el lado de los trabajadores por la enorme deuda acumulada de salarios
caídos.- Ello se verá reforzado cuando
la paralización haya sido intencionada y maliciosa de los administradores de la
sociedad
No obstante ello, la jurisprudencia ha señalado que el peligro
en la demora queda configurado en todos los casos en que el deudor hace un
reconocimiento de su estado de cesación de pagos[1]
En el caso los trabajadores se
encontraban solos en su lugar de
trabajo, sin órdenes, rumbo, ni presencia de los directivos de la sociedad
anónima, ni representantes ni empleados con facultades de dirección.- Es decir
un claro caso de “fuga de los
administradores de la patronal”.-
4º) PROCEDENCIA DE LA CONTINUIDAD COMO
CAUTELAR:
La continuidad de la explotación, es claramente procedente a la luz
de la última reforma, pues el art. 189 expresamente dispone “El síndico puede continuar de inmediato con
la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos, si de la interrupción pudiera resultar con
evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del
patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse
o entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable. También la
conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la
explotación de la empresa...”. (la negrita y subrayado nos pertenece)
Seguidamente y en
estrecha vinculación con ello, los textos de los Arts. 190 y 191 los cuales
otorgan amplias facultades al juez para decidir la continuidad de la empresa y
su explotación.-
Más
aún en casos como el presente ( ETAPA PRE- FALENCIAL) en la que por obviedad aún no hay
síndico designado, esta facultad debe recaer en el juzgador-
Por su
parte el artículo 85 dispone: “En cualquier
estado de los trámites anteriores a la declaración de quiebra, a pedido
y bajo responsabilidad del acreedor, el juez puede decretar medidas
precautorias de protección de la integridad del patrimonio del deudor, cuando
considere acreditado prima facie lo invocado por el acreedor y se demuestre
peligro en la demora. La medidas pueden consistir en la inhibición general de
bienes del deudor; intervención controlada de sus negocios, u otra
adecuada a los fines perseguidos. (el subrayado nos pertenece)
Es decir,
no hay numerus clausus de medidas
precautorias posibles, sino que el acreedor puede solicitar y el juez ordenar
cualquier medida cautelar, incluso aquellas denominadas “genéricas” (art. 232,CPCC),
que pueden ser dispuestas cuando resulten insuficientes o excesivas las
medidas precautorias expresamente contempladas en la ley. Este es el criterio que evidentemente
seguió la Exma Cámara
en el fallo de la acción de amparo.-
Así es que de la conjunción de estos artículos surge la procedencia de
esta medidas cautelar:
a) Existencia de interrupción o parálisis de la
explotación (debidamente acreditada).-
b) Protección de la integridad del “patrimonio del deudor” (receptado en los arts 85 y 189,
190 y 191 LCQ);
c) Daño grave al interés de los acreedores
Aún más la ley dispone la continuidad cuando se interrumpiera un “ciclo
de producción que puede concluirse” o entiende que el emprendimiento resulta
económicamente viable.
Y lo que resulta más relevante es que también DISPONE LA NECESARIA CONTINUACIÓN
CUANDO SE TRATA DE CONSERVAR LA FUENTE DE
TRABAJO ( ART 189 LCQ) NUEVO PRINCIPIO DE LA NORMATIVA CONCURSAL[2]
5º) LEGITIMACION
ACTIVA – COOPERATIVA EN FORMACION: La llamada “continuidad inmediata”
prevista en el art 189 hace procedente la medida cautelar de la continuidad de
la empresa en los términos del art 85,
ya que la quiebra fue peticionada por los créditos laborales por
sus propios derechos, pero al efecto de
la cautelar también se presentaron como integrantes de la cooperativa en
formación
6º) LA EMPRESA NO ES EL SUJETO
EMPRESARIO: La nueva ley de quiebras pone de
resalto esa diferencia entre empresa y sociedad o sujeto empresario[3] Con
ello queremos significar que no debe
confundirse la viabilidad económica o financiera de una empresa ( y su capacidad a futuro para seguir
produciendo), con la “capacidad para
administrar una empresa” que apunta directamente al sujeto empresario (la sociedad deudora en
estado de cesación de pagos).-
7º) CONCLUSION: La resolución
de la Exma Cámara
de Apelaciones, y las dictada en el expediente de Requena constituyen resoluciones pioneras en uno de los temas
jurídicos y sociales más trascendentales de los últimos tiempos.-
Con criterio actual, algún autor
advertía hace muchos años sobre la insuficiencia de los procesos concursales
clásicos para remediar las crisis empresariales, y la necesidad de orientar las
legislaciones hacia un criterio amplio de salvataje, saneamiento o
reflotamiento de las empresas[4]
Entendemos que este es el camino que
abre la nueva reforma a la ley de concursos, y la interpretación amplia y
altísima responsabilidad social.-
[1] .(CNCom.,Sala C, 4/6/90,”Pelliza,Oscar
s/ ped. De quiebra por Vilaboa,Damián s/ incid.med.cautelares”;Sala A,
15/4/96,”Perchik,Samuel s/ ped.de quiebra por Color S.A”.).-
[2] Juyent Bas –Molina Sandoval “Ley de Concursos y Quiebras” edit abeledo, tº II, pag 420 y sig ..
[3] Karsten Shmidt, Derecho Comercial, edit astrea, pag 68, con cita a Von Gierke, la empresa es
un ámbito de actuación conformado por la actividad económica, los bienes y
derechos regularmente incorporados.. O si se quiere la empresa es pura
organización, con aptitud propia de producir bienes y servicios con absoluta
independencia del sujeto empresario.
[4] Piero Pajardi “Derecho Concursal” tº 1 abaco, 319
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