CONCLUSIONES
JORNADA UBA – JUNIO 2012 - SOCIEDADES
"Panorama general de la Reforma. Sociedades de
hecho, irregulares y atípicas. Algunos temas registrales"
GUILLERMO RAGAZZI:
Antecedentes
Agradezco al Dr.
Negri esta invitación y la posibilidad de compartir este panel con tan
distinguidos juristas y por sobre todo, dilectos amigos.
Antecedentes
Por decreto 191 del
año 2011, la Señora Presidente de la Nación designó una Comisión para la elaboración
del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación, integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, con la finalidad de
estudiar las reformas a tales Códigos y producir un texto homogéneo de todo lo
referido a dicho cuerpo normativo.
Dicha Comisión, con
la asistencia y colaboración de un grupo
de juristas muy calificado elaboró un Anteproyecto que fue entregado a la
Señora Presidente en un acto público
celebrado el 27 de marzo de 2012.
Con posterioridad,
el Poder Ejecutivo introdujo cambios significativos al Anteproyecto y elevó el 8 de junio de 2012 al Congreso de la
Nación, el texto definitivo del Proyecto de Código Civil y Comercial el cual ingresó ese día, en la Cámara de
Senadores de la Nación. .
Según se expresa en
la Nota de elevación, se designará una Comisión bicameral la que deberá expedir
un dictamen o informe en el plazo de 90 días. Luego, de sancionarse el Proyecto
como ley,el nuevo Código y su legislación anexa modificatoria de varias leyes,
entre ellas, la Ley de Sociedades Nº 19.550, entrará a regir a los 180 días de
su promulgación,.
Dentro de esa
legislación anexa figura la reforma a la Ley Nº 19.550 de Sociedades comerciales
que en lo sucesivo se denominará Ley General de Sociedades y que, en realidad y
si se analiza con detenimiento, se trata de una mini-reforma..
Con respecto al
Proyecto de Código Civil y Comercial, sin duda, se está ante un nuevo Código Civil, un Código de 2761
artículos, que frente a los 4051 artículos del actual Código Civil, representa
una disminución muy notoria en su extensión pero que también revela que muchas
normas de nuestro Código Civil actual indudablemente no son de aplicación por desuetudo.
Derogación del
Código de Comercio
Por otra parte,
este Proyecto deroga el Código de Comercio de 1862 de Eduardo Acevedo y
Dalmacio Vélez Sarsfield.
Frente a esta
derogación, debe tenerse en cuenta que de aquel viejo Código integrado por un
Título Preliminar y cuatro libros, muchos de ellos han sido reemplazados por
leyes especiales, como por ejemplo el libro IV, reemplazado por actual Ley de
Concursos y Quiebras Nº 24.522; su libro III por la actual Ley de Navegación Nº 20.044 y sus reformas, leyes estas que
integran el Código y que se mantienen inalterables.
Luego, nos
encontramos con los dos primeros libros del Código de Comercio. La mayoría de
los contratos que aparecen en el segundo libro, han sido incorporados y
reformulados sus textos en el nuevo Código Civil, de modo que se evita la
duplicación actual. También se incorporan al nuevo Código otras instituciones,
tales como los títulos cambiarios, la cuenta corriente, el cheque y dentro de
este mismo libro, encontramos la Ley de Sociedades, la cual es modificada parcialmente.
En el libro 1º del
Código de Comercio, encontramos una novedad
importante y es la supresión de lo que podríamos denominar el Estatuto
del Comerciante. Es decir, desaparecen la clásica figura del comerciante del artículo
1º, el listado de actos del comercio del artículo 8º, las obligaciones que
tienen los comerciantes y, esta supresión alcanza al Registro Público de
Comercio,o Registro Público a secas que no es incorporado ni regulado en el
nuevo Código Civil y Comercial.
De modo tal que nos
encontramos con un primer problema: el Código Civil y Comercial no prevé el
Registro Público, que podría denominarse como lo hacía el Proyecto de Código
Civil Unificado del año 1998 de
“Actividades Especiales”. Tenemos aquí un tema, seguramente de debate.
Se podrá decir que
esto quedará delegado a las jurisdicciones provinciales y a la Ciudad Autónoma,
pero una cuestión es el tema de las facultadas no delegadas y otra es que la
norma de fondo -en este caso, el Código Civil- no regule ni la de creación de
una institución como el Registro Público
con contenido similar al actual
artículo 34 del Código de Comercio.
Lo notable es que,
en esta parte, y especialmente en materia de sociedades, el Código ha tomado
como fuente el Código Civil unificado de 1998, y éste Código si lo preveía y lo
denominaba Registro Público de Actividades Especiales y además, preveía en otra
norma, los actos y documentos que debían inscribirse en dicho Registro. Pues bien, nada de ello
entramos en el nuevo Código.
Minireforma a la
Ley de Sociedades Comerciales
El Anteproyecto de
Código presentado por la Comisión Redactora, preveía la modificación de 31
artículos, todos ellos de la parte general de la ley, incluyendo 7 nuevos
subincisos..
En la nota de
elevación al Congreso de la Nación, se expresa que respecto a las reformas a la
ley de sociedades, el Poder Ejecutivo ha sugerido dos cosas: primero, no
introducir muchas modificaciones en una ley especial como la de Sociedades y,
más aun, que existe el propósito de reformar la Ley de Sociedades y muchas
cosas que preveía el anteproyecto serán incorporadas. Segunda sugerencia: la
incorporación de la Sociedad Unipersonal, a la cual seguramente se referirá el
Dr. Roitbarg.
En base a estas
sugerencias, se introduce una reforma que en realidad y tal lo dicho,
constituye una minireforma, porque en definitiva se van a modificar 23
artículos de la Ley de Sociedades, mas un subinciso que se agrega, de los
cuales 9 están dedicados a la sociedad anónima unipersonal. Es decir, como
consecuencia de introducirse en la Ley la Sociedad Anónima Unipersonal, se
modifica el art. 1º y otras normas que, en conjunto hacen un total de 9.
Quedan, por lo tanto, otros 15 artículos que se van a modificar.
¿Cuáles son?.En
primer lugar, los artículos 5 y 6 de la Ley de Sociedades, con algunos ajustes
que se hacen a los efectos de superar la remisión actual a los artículos 36 y
39 del Código de Comercio que se derogan y otras relacionadas con la publicidad
de las inscripciones. Pero aquí hay un tema muy importante: el artículo 6
actual dispone lo que se conoce como el control de legalidad a cargo del juez o de la autoridad registral.
Es decir, el juez o la autoridad registral, según el texto actual, verificará
el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales y en su caso, dispondrá la
toma de razón .previa la publicación que corresponda. Bueno, esto se ha
suprimido en el texto del nuevo artículo 6.
¿Omisión, una
cuestión de técnica legislativa? Llama la atención porque el artículo 167 actual
de la Ley, coloca como atribución de la
Autoridad de Contralor precisamente el verificar el cumplimiento de los
requisitos legales y fiscales antes de elevar el expediente o la actuación al
Registro Público de Comercio y este texto, se mantiene en la reforma que se
proyecta.
De este modo,
existe una evidente contradicción. Por lo tanto, esta facultad la tendrán las
autoridades locales de contralor, que solamente tienen competencia en materia
de sociedades por acciones y no la van a tener los encargados de los Registros
Públicos de Comercio o como en definitiva se llamará este Registro Público.
Esto me llama la atención porque el Proyecto de Unificación de 1998 lo preveía expresamente.
Avanzando en este
bloque de normas que se reforman en la Ley de Sociedades, teníamos en primer
lugar entonces, de estos 15 artículos, el 5 y el 6.
Luego, encontramos
aquellas normas que están referidas a las Sociedades Irregulares o de hecho,
atípicas o sociedades en las cuales se ha omitido un requisito esencial no
tipificante. Más adelante volveré sobre este tema.
También se reforma
el artículo 27 referido a la sociedad entre cónyuges, admitiéndose esta
sociedad para cualquier tipo de societario.
También se reforman
los artículos 28 y 29, referidos a las sociedades donde existen herederos
menores de edad, incapaces o con capacidad restringida y, siguiendo la
enumeración, se modifica el artículo 30, que alude a la sociedad socia.. Se
permite a las sociedades por acciones, participar además en sociedad de ese tipo
y, además, en sociedades de responsabilidad limitada y en contratos asociativos
Más adelante se ha
reformado el artículo 100 y luego el artículo 285, que está referido a la
Comisión Fiscalizadora, es decir, la sindicatura plural. Como ustedes saben, el
texto actual dispone que la sindicatura plural puede estar formada por
abogados, contadores y por sociedad civil integrada por éstos. Como la sociedad
civil desaparece del Código Civil y Comercial que se proyecta, ha sido
reemplazada por una "sociedad con socios de responsabilidad
solidaria". O sea que la norma proyecta una responsabilidad mayor a la que
tienen actualmente los socios de la sociedad civil que, en principio, es
simplemente mancomunada.
Me parece que es
exagerada esta previsión y no se ha tomado en cuenta este nuevo fenómeno que se
viene imponiendo, que es la sociedad entre profesionales, es decir, las
sociedades integradas por profesionales bajo la forma de sociedad anónima y de
responsabilidad limitada, que por otra parte han sido reconocidas por la Corte
Suprema de la Nación recientemente en el caso “Re, Ghiano y Asociados, S.A.”.
De esta forma, el
artículo 285 queda con una redacción que amerita, por lo menos una reflexión y
consideración en particular.
Si no he omitido
ninguna norma, estos son los 15 artículos que junto a los 9 de la sociedad
anónima unipersonal integran este bloque de mini reforma que se proyecta.
Más allá de la
entidad que pueden tener algunas de estas reformas en particular, el bloque
central de la reforma está dado, primero, por la incorporación de la sociedad
anónima unipersonal y segundo, por esta nueva sociedad a la que en principio
podemos denominar "informal" o "residual", que va a estar
integrada por las sociedades irregulares o de hecho, las sociedades atípicas y
las sociedades en las que se ha omitido algún requisito esencial no tipificante.
Todas estas sociedades van a integrar la nueva sección IV del capítulo I de la
Ley bajo el título de "Sociedades no constituidas conforme a los tipos del
capítulo II y otros supuestos".
Conforme al texto
que se proyecta, la atipicidad no es causal de nulidad. Luego, la omisión de
requisitos esenciales no tipificantes tampoco conlleva a la anulabilidad. Y, en
tercer lugar, que esta sección va a comprender también aquellas sociedades que
no cumplen con las formalidades en cuanto a los vicios de forma.
Sobre la atipicidad
y la nulidad podríamos señalar que, sin duda, en el derecho comparado, se viene
advirtiendo ya desde hace mucho tiempo, una tendencia hacia la morigeración de
las causales y de las sanciones sobre la atipicidad en particular. Si uno revisa
las modificaciones de la legislación comparada advertirá que la tendencia es
hacia la reducción de causales de nulidad y la morigeración de la sanción de
nulidad por atipicidad. Sin ir muy lejos, un ejemplo muy concreto lo tenemos
con la legislación uruguaya. La Ley 16.016 del año 1989 de sociedades prevé en
su artículo 3º precisamente que las sociedades deben adoptar alguno de los
tipos previstos y luego la norma dispone
que las sociedades atípicas quedarán sujetas al mismo régimen que las
sociedades irregulares y de hecho. Es decir, en alguna medida, lo mismo que se
propicia en la reforma en nuestro país.
Diría, entonces,
que el proyecto de reformas no sólo está recogiendo esta tendencia de la
legislación y la doctrina comparada, sino que también ha seguido a la letra el
Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998. En este sentido, no es ninguna
novedad, porque sobre esto se viene insistiendo desde el Proyecto de
legislación unificada del año 1987, seguido por la reforma del Código Civil
unificado del año 1998 e incluso, el Proyecto de Reformas de la Ley de
Sociedades del año 2005 y que recoge, asimismo, una firme tendencia de la
doctrina nacional en cuanto a morigerar la sanción de nulidad por atipicidad y
darle a este negocio jurídico, un tratamiento distinto, que no sea su nulidad
absoluta..
De cualquier forma,
hoy en día también podemos decir que la sociedad que se declara nula, en cuanto
a su actuación anterior, indudablemente debe considerarse como si fuese una
sociedad irregular o una sociedad de hecho. La diferencia radica en que la
nulidad por atipicidad debería ser declarada por un juez a solicitud de parte
interesada y, en cambio, el planteo de una irregularidad solamente la podrían
hacer los socios, y los socios que no están conformes con la disolución podrían
plantear incluso la regularización en virtud del artículo 22 de la Ley actual.
En definitiva, la
sanción de nulidad y la de irregularidad tienen un parentesco muy cercano en
cuanto a sus efectos.
Con respecto a las
normas que se proponen en esta nueva Sección IV de la Ley, se introduce una
novedad muy importante con respecto a las sociedades que podemos denominar
residuales o informales y es la invocación del contrato entre los socios, como
también pueden ser invocadas todas las cláusulas relativas a la organización
jurídica de la sociedad.
Esto supera muchos
inconvenientes actuales que tienen los socios de las sociedades de hecho, donde
no pueden plantear, entre otras cuestiones,la rendición de cuentas a los
administradores, como tampoco, demandar que se complete la integración de los
aportes que se han comprometido a la sociedad. En alguna medida, esto se vería
superado al admitirse que, precisamente, el contrato puede ser invocado entre
los socios.
Cambia
sustancialmente el régimen de responsabilidad. Se supera el régimen actual de
responsabilidad solidaria y limitada sin admitirse el beneficio de
excusión y se modifica por el régimen de
las obligaciones simplemente mancomunadas, salvo que se pacte la solidaridad o
que ésta pueda derivar de ciertos supuestos que la norma proyectada contempla .
Vemos en esta parte
que subyace la sociedad civil, recordando que ésta tiene un régimen de
responsabilidad similar, es decir el de las obligaciones simplemente
mancomunadas. Aquella obligación que cada uno responde por partes iguales
según, en esa expresión de Velez Sarsfield que siempre ha llamado la atención,
por "su porción viril".
Con respecto a los
bienes registrables, se introduce una modificación importante, y es que se proyecta que la
sociedad podrá adquirir bienes registrables a su nombre, acreditando ante el
registro la existencia y las facultades que tiene su representante.
Sin duda estas
reformas ameritarían otras consideraciones pero advierto que el tiempo asignado
ha concluido de modo que termino con una reflexión que alguna vez he leído en
el Discurso Preliminar del Código Civil francés de 1808 de Portalis, que decía:
"Las leyes no son puros actos de poder. Son actos de sabiduría, de
justicia y de razón. El legislador ejerce más un sacerdocio que una autoridad.
No debe perder de vista que las leyes están hechas para los hombres y no los
hombres para las leyes". Ojalá que esto también presida las decisiones
que, en última instancia, toma el Congreso de la Nación. Muchas gracias.
Sociedades
unipersonales
MARCELO ROITBARG:
El tema de la
sociedad unipersonal estuvo en doctrina y en las primeras legislaciones que la
incorporaron ligado a la administración de la responsabilidad del empresario
individual.
¿Por qué es esto
así? Porque en un concepto que está arraigado en nuestra legislación.
El patrimonio de la
persona es único e indivisible aunque nuestro Código Civil sólo lo prevé en una
nota no obligatoria pero, sin lugar a dudas,
la Justicia lo tiene así y todos lo tenemos incorporado de esta manera.
Entonces, si el
patrimonio general es único e indivisible, si una persona quiere separar y
asignar parte de ese patrimonio a un emprendimiento comercial o productivo,
necesariamente responderá por las deudas de dicho emprendimiento con todos sus
bienes.
En un criterio de
Justicia.Parece no ser muy bueno. Entonces, se empiezan a buscar soluciones. En
nuestro país, a partir de 1937, cuando hay un primer artículo que habla de
empresa individual, de responsabilidad limitada y después sucesivos proyectos y
anteproyectos, se trató de ver cuál era la mejor forma de limitar la
responsabilidad del empresario individual.
Algunos hablaban de
la empresa individual de responsabilidad limitada, otorgándole personería al
establecimiento o a la empresa. Otros, hablaban de la sociedad unipersonal.
En estos primeros
tiempos, incluso se confundía criterios jurídicos con criterios éticos o
morales cuando se decía que las deudas había que honrarlas. El sólo pensar con
las limitaciones de la responsabilidad es un concepto que no puede aceptarse.
En la Conferencia
Nacional de Abogados de 1940, aunque pareciera que el ámbito no era el específico
para discutir algo así, allí se da una de las más grandes discusiones con
relación a este tema, la limitación de la responsabilidad del empresario
individual. Allí, civilistas y comercialistas se sacaron chispas y con
exposiciones brillantes de uno y otro lado, cada uno sustentó sus opiniones.
Este tema, podemos
decir, que se extendió hasta la ley de sociedades comerciales. O sea, hasta el
año 72. Cuando en ese año se sanciona la ley 19.550, la doctrina ya se empieza
a ocupar de otros asuntos. Ya tiene un amplio margen de nuevos temas, y empieza
la discusión de éstos; o sea que la agenda de discusión doctrinaria en materia
societaria está determinada por la ley de sociedades. Así, por diez años más,
hasta que la sale la reforma importante, la 22.903, no se hablaba de sociedad
unipersonal.
El único, digamos
un precursor, fue Le Pera, que ya en el año 74 anticipaba su opinión contraria
a la ley de sociedades, y se inclinaba hacia la unidad unipersonal como un modo
de limitar la responsabilidad del empresario individual. Decía, esencialmente, que
si las nuevas instituciones no se podían clasificar en las categorías jurídicas
ya existentes, habría que inventar una nueva o habría que seguir los reclamos
de las operaciones comerciales.
A partir de 1987,
con la 1ª ley de unificación de la legislación civil y comercial, se instala el
tema de la sociedad unipersonal. En todos los proyectos que siguieron del
Código Civil y proyectos y anteproyectos de reforma de la ley de sociedades
comerciales, se incluyó la sociedad unipersonal, tanto para las sociedades de
responsabilidad limitada como para las sociedades anónimas.
¿Qué significaba
esto? De algún modo, se respondía al primer requerimiento. La limitación de la
responsabilidad del empresario individual se satisfacía con la sociedad de
responsabilidad limitada unipersonal y la sociedad anónima unipersonal, de
algún modo posibilitaba la concentración y agrupamiento empresario, que era un
requerimiento que ya se veía en el Derecho europeo.
Llegamos al actual
proyecto de Código Civil y Comercial. Se consagra la sociedad unipersonal.
Pero, ahora sí, limitada a la sociedad anónima. Y la exposición de motivos deja
en claro que la finalidad no apunta a la limitación de la responsabilidad del
empresario individual. La exposición de motivos dice: "La idea central no
es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de
patrimonios con empresa en beneficio de los acreedores de la empresa individual
de un sujeto con actividad empresarial múltiple".
Entonces, como se
regula sólo como posibilidad la sociedad anónima, que se prevé con vistas a
evitar el fraude a los acreedores o evitar segundas intenciones, que una
sociedad unipersonal no puede ser, a su vez, constituida por otra sociedad
unipersonal. Pero hasta ahí, no hay nada más.
Las normas que se
incluyen en la modificación parcial de la ley de sociedades, que sin lugar a
dudas debe ser modificada porque tiene muchas omisiones y algunas
contradicciones, agregan a la sociedad anónima unipersonal entre las sociedades
sometidas a control estatal permanente y, entonces, se le exige en
correspondencia la sindicatura colegiada plural.
De todos modos, ya
es claramente la definición de hacia donde va la ley que, por supuesto, no
limita la responsabilidad del empresario, sino que favorece los conglomerados
ya sea favoreciendo la empresa subsidiaria integral o las filiales al 100%.
Deja sin respuesta
el tema de la limitación de la responsabilidad del empresario individual. De
algún modo, como anticipó el Dr. Ragazzi, la idea es que en el futuro podamos
tener estos problemas solucionados.
El fin primordial
de la reforma, entonces, es hallar una herramienta jurídica apta para la
consagración de los conglomerados empresarios. Se trata de un instrumento útil
para abarcar la problemática de las filiales o subsidiarias totalmente
controladas. Cuando nosotros pensamos en cuáles fueron los antecedentes tenidos
en cuenta del Derecho europeo para aceptar la sociedad unipersonal tanto en los
proyectos anteriores al 87 hasta aquí, se tuvieron muy en cuenta las directivas
de la comunidad económica europea. Específicamente, la duodécima directiva, que
se encaró primordialmente como un modo de conseguir la creación, la difusión de
las pequeñas y medianas empresas. Para eso, era necesario que en todos los
regímenes europeos se diera cabida tanto a la sociedad unipersonal, o bien
alguna solución jurídica que previera la limitación de la responsabilidad del
empresario individual.
Hoy, con esta
novedad, me parece que la reforma es escasa. No servirá como disuasión para la
utilización de las sociedades de cómodo, no va a servir para disuadir a
aquellos que quieren seguir utilizando el negocio fiduciario o el negocio
jurídico indirecto como un modo de conseguir soluciones que la ley no le
permite.
Básicamente, esto
es lo esencial de la parte de sociedades.
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