CONVOCATORIA PARA ADOPCIÓN DE DECISIONES DE GOBIERNO EN
LAS S.R.L.
E. DANIEL BALONAS
Colegio
de Abogados de Lomas de Zamora
PONENCIA
Las normas sobre sociedad anónima no son de aplicación
supletoria –en forma genérica- a la sociedad de responsabilidad limitada.
Por ello –salvo previsión contractual- resulta inviable
el pedido de convocatoria judicial –o administrativa- a reunión de socios o
asamblea.
Por otro lado, no hay norma que impida la
autoconvocatoria de los socios a resolver por los modos previstos por la ley,
por lo que no se advierte impedimento en que el mecanismo de consulta sea
iniciado por un socio. Si no se compartiera tal postura, quedaría únicamente,
aplicando analógicamente el mecanismo del art. 236, solicitar al juez – o al
organismo de contralor- que inicie él el mecanismo de consulta.
Para ello deberán previamente confirmarse los últimos
domicilios constituidos por los socios en la sociedad.
DESARROLLO
1. Introducción.
En
una ponencia presentada a uno de estos encuentros, hace unos pocos años[1],
critiqué la generalizada interpretación de que aún sin previsión contractual,
las resoluciones de gobierno de las sociedades de responsabilidad limitada se
adoptaban en “reunión de socios”, instituto que no se encuentra previsto en
nuestra Ley.
El
objeto de esta ponencia, si bien muy similar, aborda el tema desde un punto de
vista más específico y práctico.
El
problema planteado, y bastante común, es cómo resolver la situación en que, un
socio, a veces mayoritario desea adoptar una decisión –habitualmente la
remoción del gerente- y este se resiste a ello.
Claro
que nos referimos al supuesto más habitual que es aquel en que el contrato no
prevé ningún método alternativo para la adopción de resoluciones, e implícita o
explícitamente se remite a lo dispuesto, en forma supletoria, por el Art. 159 L.S.C.
2. Regulación Legal.
El Art. 159 de la Ley de Sociedades, guste o no,
es una norma de notable claridad, con lo que, aún no compartiéndola, no queda
otra solución que aplicarla.
En esta norma ha quedado
clara la voluntad del legislador de delegar en la libre voluntad de los socios
la elección de las formas de deliberar, y aún otras formas de adoptar
decisiones que no impliquen deliberación.
Sin embargo, en la
práctica no se ha hecho un gran uso de tal libertad contractual. La mayor parte
de los contratos de SRL dispone, en absurda redundancia, que “las decisiones serán adoptadas en la forma
prevista por el Art. 159”.
Dicho artículo dispone
expresamente que, salvo previsión contractual en contrario, las decisiones
sociales pueden ser adoptadas mediante dos métodos[2]:
a)
Mecanismo
de consulta: Por
escrito, mediante manifestación individual –y previo requerimiento-, sin
deliberación ni reunión de los socios.
b)
Declaración
escrita de todos los socios:
De la que debe el sentido del voto de cada uno de ellos, sin aclarar la Ley de qué forma puede arribarse
a tal declaración, por lo que podría la misma surgir de una reunión con la consiguiente
deliberación, o bien de la manifestación de alguno de ellos a la que los demás
adhieran.
Se ha criticado que tales
métodos no prevén la deliberación como sí ocurre en el caso de las asambleas.
Sin embargo tales críticas naufragan ante la realidad de que los socios de
común acuerdo han aceptado tales sistemas, cuando la propia Ley les daba la
facultad de establecer contractualmente otro sistema, incluso el de las
asambleas con las reglas de la sociedad anónima y con el único y saludable
límite de convocarse mediante citación al domicilio declarado.
De la regulación legal surge entonces que,
salvo previsión contractual, sólo se admitirán los dos métodos previstos por la Ley, resultando inválidas las
decisiones adoptadas de otro modo.
Parte de la doctrina[3]
considera que los mecanismos previstos en el Art. 159 no excluyen el sistema
vigente hasta la reforma de la Ley
22903, consistente en la adopción, en forma supletoria, de resoluciones en
asambleas. Se funda en el Art. 162 que dispone la realización de actas aún
cuando la decisión no se adopte en asamblea.
De todos modos, la
decisión de los redactores de la reforma ha quedado claramente expuesta en la
exposición de motivos cuando expresamente indicaron que “La asamblea deja de ser el régimen supletorio genérico para los
acuerdos sociales con las reformas introducidas en el Art. 159. Ha parecido más acorde
con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales, formas más
sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo son las consultas a los
socios, según ya resulta tradicional en estas sociedades o la declaración
escrita del voto de todos los socios que acepta la ley alemana. [4]
En cuanto a la necesidad
de que la “convocatoria” parta del órgano administrativo, es claro que la norma
no lo exige para el sistema de declaración escrita, ya que esta puede ser aún
espontánea de los socios.
Claro que el problema lo
tenemos cuando la totalidad de los socios no están de acuerdo, como ocurre
generalmente cuando el gerente es también socio. Ello impide acudir al sistema
de la declaración escrita.
Solo queda entonces el
mecanismo de consulta, y si bien este mecanismo exige una consulta previa, de la Ley no surge que tal consulta
deba hacerla la sociedad o la gerencia, por lo que no veo inconveniente en que
sea uno de los socios quien curse tal consulta.
Las normas sobre la
sociedad de responsabilidad limitada no tienen una norma similar al Art. 236
que impide la autoconvocatoria de la asamblea de la sociedad anónima.
3. Dos casos recientes en los que se
abordó el tema.
Recientemente
se han publicado dos fallos distintos, ambos de la Cámara Nacional en
lo Comercial, en los que se buscó la solución a este mismo problema desde la
aplicación supletoria de las normas sobre asamblea de la sociedad anónima, lo
que ha llevado no solo a soluciones contra
leggem, sino también a dejar sentadas premisas absolutamente disvaliosas.
Uno
de los casos fue “Schein, Guillermo Homero c7 Tikun Olan S.R.L. s/
Sumarísimo”[5]
donde en primera instancia, en un fallo atinado, se había rechazado la
pretensión de convocar a reunión de socios en forma judicial, pero la cámara
revoca la decisión fundándose en premisas contrarias a la Ley. En concreto, peligrosamente
afirman los camaristas que “el proposito
de la Ley ha sido
prestar apoyo judicial al derecho del accionista a reunirse con sus pares”[6],
que “el método consultivo previsto
por el mentado art. 159 LS … importa un cercenamiento del órgano fundamental
deliberativo que es la asamblea o reunión de socios”[7],
y, lo más grave, que “el art. 159 no
importa per se que ante el fracaso de un socio para expresar su voto no pueda
recurrirse a los demás sistemas de deliberación del órgano social también
previstos por la Ley”[8].
En
el otro precendente, “Inspección General de justicia c/ Axya Argentina
S.R.L. s/ Denuncia”[9].
En este caso el único gerente –que además tenía el 25 % de participación en el
capital- había abandonado la administración social. Los demás socios convocan a
una “asamblea”, que aprueba, entre otras cosas la designación de un nuevo
gerente. La I.G.J.
no inscribe el acto, aduciendo que “la asamblea” no podía autoconvocarse y que
en caso de acefalía se debió solicitar una convocatoria judicial, ello por
cuanto afirmó que la Ley
remite, en forma supletoria, a la aplicación de las normas de la sociedad
anónima. La Cámara,
siguiendo el dictamen de la fiscalía confirma lo resuelto por el organismo de
contralor.
Y
lo más importante –y peligroso- son también las afirmaciones que contiene el
fallo: “Atento a lo dispuesto por la Ley 19550, las reuniones de
socios de una sociedad de responsabilidad limitada deben sujetarse a las normas
previstas para la sociedad anónima …(art. 236 de la Ley 19550)” y que “Nuestro ordenamiento societario no admite en
forma expresa la posibilidad de que los accionistas o socios se auto
convoquen”.
En
este último caso el contrato social tenía una muy confusa redacción donde
preveía las reuniones de socios y su convocatoria por parte de éstos, con lo
que pudo confirmarse lo resuelto desde este punto. Pero si no se aceptase tal
solución –por lo confusa de la redacción del contrato-, tampoco la solución
podía venir por la aplicación supletoria de una norma que justamente no es de
aplicación supletoria.
No
abro juicio sobre la justicia o no de las soluciones judiciales, solo me
preocupa que dejan sentados precedentes contra
leggem, qué lógicamente podrían llevar a su repetición.
4. Las Reuniones de socios.
Como dijimos, tal método
de adoptar resoluciones no ha sido previsto en la Ley.
Sin embargo nada impide
celebrar tales reuniones. Y de hecho resultarán provechosas si al cabo de las
mismas se labra un acta de donde surja lo decidido y sentido del voto de cada
socio y tal acta es suscripta por todos ellos.
En este caso debemos tener
en cuenta que la realización de la reunión resultará inocua a fines jurídicos,
siendo relevante únicamente el acta. En consecuencia no deberían admitirse
impugnaciones fundadas en hechos ocurridos durante la reunión, sino solo en
cuanto surge del acta[10].
Pero claro, resulta
necesario que del acta surja la voluntad de todos los socios, con lo que es
necesario que todos ellos firmen el acta.
En este sentido se ha
expedido Martorell[11]
diciendo “Qué ocurriría -por ejemplo- si
alguno de los socios no suscribe el instrumento porque se omitió citarlo o
remitírselo con tal fin, o directamente se niega a hacerlo? Aunque pueda parecer
abusivo, juzgo razonable concluir que en esta hipótesis se inhibe el acuerdo,
debiéndose recurrir al sistema tradicional[12] para solucionar el
entuerto. Va de suyo que aunque parezca arbitraria la medida, una solución en
contrario dejaría abierta la posibilidad para que un grupo de socios -contando
con mayoría suficiente como para formar la voluntad social- recurra al método
del "instrumento escrito", para poder conducir la compañía
prescindiendo absolutamente de consultar a los restantes, cercenándoles de esa
manera la posibilidad de ejercer sus derechos”
En definitiva, si el acta
o declaración no es suscripta por todos los socios, la misma no permitirá tener
por adoptada ninguna resolución, quedando solo el método de la consulta
previsto en la Ley.
5.
La aplicación a las S.R.L. de las normas sobre sociedades anónimas.
De la lectura de las
normas para sociedades de responsabilidad limitada, vemos que lejos de disponer
la aplicación supletoria genérica de las normas de la sociedad anónima, ha
dispuesto tal cosa solo en casos puntuales: En el art. 156 para los supuestos
de derechos reales, embargos y copropiedad de cuotas; en el 157 para los
derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los gerentes y
para su responsabilidad solo cuando la gerencia fuese colegiada[13]; el
Art. 158 para el órgano de fiscalización cuando existiera; en el Art. 159 solo
para los supuestos en que se deban realizar asambleas[14], el
Art. 160, en los supuestos que hay derecho de receso y finalmente el Art. 161
que indica la aplicación del Art. 248
a estas sociedades.
Tales remisiones descartan
la aplicación supletoria de todo el régimen, ya que en tal supuesto el
legislador hubiese indicado una única y general remisión, sin tomarse el
trabajo de indicar en qué casos particulares corresponde la misma. Nótese que en
el Art. 157 hay dos remisiones, para distintos temas y en distintas condiciones.
Por otro lado, la
exposición de motivos descarta de plano tal aplicación supletoria.
Claro que podrían
aplicarse tales normas por analogía, pero este mecanismo exige aplicarlas solo
a casos similares y respetando las disposiciones de las sociedades de
responsabilidad limitada, y no aplicarlas en detrimento de éstas, como de hecho
lo ha hecho la jurisprudencia citada.
6.
Conclusión. La solución al problema planteado.
Visto ello, consideramos
que la solución al problema planteado consiste en que el socio que así lo desea
puede, por sí, iniciar el mecanismo de consulta, remitiendo la misma a los
socios, y con las respuestas de éstos considerar que hay una decisión adoptada
que debe ejecutarse.
Si no se compartiera lo
expuesto, podría acudirse analógicamente al mecanismo de consulta judicial,
pero en este caso lo que debería solicitarse al magistrado –o al organismo de
contralor- es que ante la omisión del gerente,
se curse la consulta ordenando que las respuestas se remitan al expediente.
En ambos casos lo que
deberá preverse es la constatación del último domicilio constituido por cada
socio conforme art. 159 in
fine LSC. Ello podrá hacerse mediante diligencia preparatoria o, aún antes,
ejerciendo el derecho de información consagrado por el Art. 55 LSC.
Lo que definitivamente no
se puede es acudir a reuniones de socios o asambleas cuando ello no fue
expresamente previsto en el contrato.
[1] En el 51° Encuentro,
realizado en La Plata
en mayo de 2010.
[2] No me referiré a la
asamblea, que es prevista solo para el supuesto de sociedades de más de $
10.000.000 de capital y al caso especial de tratamiento de sus estados
contables.
[3] Entre otros Alberto V.
VERÓN, Ley de Sociedades Comerciales.
[4] Exposición de motivos de la Ley 22903, Capítulo 2, Sección
IV, punto 12
[5] CNCom Sala B, 7/11/2011.
[6] Lo que implica no solo la
incorrección de hablar de accionista en la SRL, sino además la de buscar un derecho que no
surge de la Ley
para la SRL. Si
la norma indica que en caso de silencio del contrato y no mediando acuerdo que
permita acudir a la declaración escrita, solo queda el mecanismo de consulta,
es claro que los legisladores, en este tipo social, no concedieron al socio de la SRL el derecho a reunirse de
que habla el fallo.
[7] Tampoco puede compartirse
que se considere órgano fundamental a uno que no ha sido mencionado en toda la Ley y que, como vimos,
expresamente fue dejado de lado por los legisladores conforme la exposición de
motivos.
[8] Reiteramos, la reunión de
socios no ha sido prevista por la
Ley, y la asamblea solo lo ha sido para la sociedad anónima y
para un único y particular supuesto en la sociedad de responsabilidad limitada.
Expresamente los legisladores indicaron en la exposición de motivos que se los
dejaba de lado.
[9] CNCom Sala D, 24/5/2011.
[10] Por ejemplo, mientras en
las sociedades anónimas han prosperado planteos de inexistencia de la asamblea
cuando se probó que la misma no se llevó a cabo sino que tan solo circuló el
libro que fue firmado por los supuestos asistentes en distintos momentos, estos
planteos no tendrían ningún sentido en la SRL, donde lo único que importa es el acta como
declaración escrita y no el acto que el escrito refleja.
[11] Ernesto
E. Martorell, Sociedades de Responsabilidad Limitada, Depalma, Buenos Aires,
1989 59. El Gobierno de la
Sociedad, punto C. 2.)
[12] De la lectura del texto
completo se advierte que se considera como sistema tradicional el de consulta
por escrito
[13] Para la revocabilidad del
cargo de gerente se remite a la sociedad colectiva, cuando la designación fue
condición expresa de constitución de la sociedad.
[14] Por tratarse de
sociedades de más de $ 10.000.000 de capital y para tratar sus estados
contables.
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