APROXIMACIONES A
ALGUNAS CUESTIONES QUE CONFORMAN LA ACTUAL AGENDA DEL DERECHO CONCURSAL
Autor: Gerbaudo, Germán E.
Publicación: Doctrina Societaria y
Concursal ERREPAR (DSCE)
Mes: Junio
Año: 2012
Análisis de cuestiones actuales del derecho concursal
que dan origen a diversas controversias doctrinarias y jurisprudenciales.
I -
INTRODUCCIÓN
El objeto
del presente trabajo es analizar diversas cuestiones que a nuestro criterio
conforman la actual agenda del derecho concursal. No pretendemos agotar los
tópicos dado que dicha tarea resultaría imposible, pero sí reseñar los mismos
al menos para que sirvan de debate. Asimismo, anticipamos que las cuestiones
desarrolladas son solo algunas de las que conforman la agenda concursal, es
decir, que no necesariamente los temas que la integran se circunscriben a los
aquí analizados.
En la
actualidad, la expresión “agenda concursal” se ha puesto de moda y así se
refleja en diversos eventos científicos de esta disciplina. En tal sentido, en
el curso de este año se desarrollará en la Ciudad de Tucumán, el VIII Congreso
Argentino de Derecho Concursal y el VI Congreso Iberoamericano de Insolvencia
y, precisamente, uno de los temas a abordar en el seno de la Comisión Nº 5
refiere a “la nueva agenda concursal”.(1)
Cuando
hablamos de “agenda concursal” nos referimos a cuestiones actuales, que dan
lugar a un encendido debate en la doctrina y que muchas veces se presentan en
la jurisprudencia como cuestiones innovadoras que desbordan las soluciones
previstas en la ley concursal (en adelante LC). En el presente trabajo
analizaremos diversos temas que carecen de respuesta en nuestra LC o que
estando reglados consideramos que deben ser reexaminados en aras de obtener un
régimen concursal tanto más eficiente como justo.
II -
CUESTIONES DE AGENDA
1. La
necesidad de nuevos presupuestos objetivos
Enrique
Gadea Soler indica que “constituye el presupuesto objetivo la delimitación del
estado patrimonial del deudor al que el legislador vincula la apertura del
concurso de acreedores”(2).
Por su parte, Fernando Cerdá Albero e Ignacio Sancho Gargallo expresan que “se
entiende por presupuesto objetivo del concurso la situación económica del
deudor que justifica la apertura del procedimiento concursal sobre su
patrimonio”(3).
Héctor
Alegría indica que el presupuesto objetivo es una cuestión respecto a la cual
“mucho se ha dicho y mucho se ha escrito a lo largo de los años, adoptando cada
país su propio concepto, delineando con él sus leyes y reformándolas de acuerdo
a su evolución”.(4)
La LC
establece como presupuesto objetivo de los procesos concursales por ella
reglados al denominado estado de cesación de pagos(5).
El artículo 1, primer párrafo, de la LC expresa que “el estado de cesación de
pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que
afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley,
sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69”.
Nuestra LC
adopta este presupuesto objetivo concursal clásico en la concepción amplia
desarrollada en la doctrina italiana por el jurista Gustavo Bonelli y
sistematizada en nuestro país a través de la labor de Mauricio Yadarola(6) y Raymundo
Fernández(7).
Sobre la base de esta teoría amplia, la cesación de pagos se concibe no como un
hecho -incumplimiento- sino como un estado. Para esta tesis “la cesación de
pagos es anterior al incumplimiento, ya que el deudor no cumple porque su
estado económico se lo impide. En una palabra, el incumplimiento está generado
por el fenómeno económico de la cesación de pagos”(8).
Es decir, “el incumplimiento se produce entonces como un efecto del estado de
cesación de pagos”.(9)
En la
concepción amplia la cesación de pagos se concibe como un estado patrimonial
general y permanente que imposibilita cumplir regularmente las obligaciones.
Ese estado patrimonial se manifiesta o hace ostensible a través de distintos
hechos reveladores que están enumerados de manera no taxativa en la ley. Así la
LC adoptada la noción de la cesación de pagos en la versión de la teoría amplia
y acoge como sistema de comprobación judicial de dicho estado el sistema
francés -posterior a la reforma de 1838- de los hechos reveladores.
En la
actualidad, el presupuesto objetivo concursal del estado de cesación de pagos
se encuentra en “crisis” en razón que se postulan nuevos presupuestos objetivos
que compartan ese carácter con el estado de cesación de pagos o que
directamente lo sustituyan.
Hoy ya nadie
afirma que la insolvencia o el estado de cesación pagos debe ser el único
presupuesto objetivo. Estos cambios empezaron a avizorarse ya hace un tiempo en
la doctrina y últimamente comenzaron a ser receptados en las legislaciones de
insolvencia.
En la
actualidad, la preocupación reside en anticipar a la insolvencia, es decir, en
suministrar las soluciones concursales antes de que se instale la insolvencia.
Esto provoca modificaciones en el presupuesto objetivo de los procesos
concursales donde ya no se piensa como único presupuesto al estado de
insolvencia o de cesación de pagos dado que “hoy existe un consenso en la
doctrina en la necesidad de proponer soluciones concursales antes de que se
instale la insolvencia. Concurre un convencimiento en los autores que anticipar
la insolvencia permite evitar costos y otorga mayores posibilidades de recuperación
de la empresa. La aplicación oportuna de las soluciones concursales tiende a
evitar una profundización de la crisis y la expansión de la insolvencia con
todas las consecuencias negativas que ello implica”.(10)
Osvaldo
Maffía expresa que “la consigna es intervenir, con actuación del tribunal, en
defensa de la empresa en dificultades cuando los problemas aparecen, no cuando
la insolvencia se instaló y menos aun esperar la apertura del concurso para
dispensarle una protección inexorablemente tardía”(11).
En el Primer
Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, celebrado en la ciudad de Gijón
el 18/4/2009, se adoptó la denominada “Declaración de Gijón” que en su
conclusión tercera expresa: “La necesidad de modificar el presupuesto objetivo
del concurso de acreedores para reducir los costes, tanto temporales como
económicos, derivados de su declaración. La modificación debe ir en la línea de
retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso voluntario y de
facilitar la declaración del concurso necesario por lo que se refiere tanto a
la prueba exigida al acreedor como al procedimiento previsto para obtener la
declaración judicial como, en fin, a la correcta regulación de la imposición de
las costas de la solicitud y de la eventual solicitud abusiva del concurso”(12).
En la
legislación extranjera con el fin de anticipar los mecanismos concursales se
establecen nuevos presupuestos objetivos. En España, la ley 22/2003 (del
9/7/2003) establece como presupuesto objetivo a la insolvencia(13).
Sin embargo, la novedad está dada porque ésta puede ser actual o inminente(14).
La clase de insolvencia incide en la legitimación para instar el concurso. En
caso de concurso voluntario -el pedido por el propio deudor- la insolvencia
como presupuesto objetivo puede ser actual o inminente. Por el contrario, en
caso de concurso necesario -el pedido por los acreedores- la insolvencia solo
puede ser actual.
En
Latinoamérica, encontramos en Colombia la ley 1116 del 26/12/2006 que instituye
el “régimen de insolvencia empresarial” y que en el artículo 9 establece dos
presupuestos objetivos: la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente(15).
Con la previsión de dos presupuestos objetivos se supera la vieja tradición de
la legislación concursal colombiana que siempre giró en torno a la cesación de
pagos.(16)
2. El
sobreendeudamiento de los consumidores
La
insolvencia y el sobreendeudamiento de los consumidores es un tema actual que
despierta el interés no solo de la doctrina nacional sino también de la
extranjera.(17)
El
sobreendeudamiento y la insolvencia son dos situaciones patrimoniales
diferentes. En lo que respecta a la insolvencia o estado de cesación de pagos
se hace referencia al clásico presupuesto objetivo concursal, el que se define
como la imposibilidad de hacer frente de manera regular a las obligaciones
exigibles. En cambio, el sobreendeudamiento -como un nuevo presupuesto objetivo
concursal- se observa cuando “se supera determinado nivel de deudas”(18).
Se trata de un concepto flexible que toma en consideración la relación del
patrimonio y los ingresos del deudor con la posibilidad real de hacer frente a
los compromisos(19).
El
endeudamiento de las personas físicas es una cuestión actual, aunque siempre
existió en las distintas sociedades. El problema ya preocupaba a Carlos
Malagarriga, quien aun siendo partidario de la necesidad de un régimen
concursal unitario, expresaba a mediados del siglo pasado que “debe haber
diferencias en el tratamiento según que el deudor sea un comerciante o un
industrial en dificultades para cumplir con sus compromisos o un empleado o un
pequeño propietario que deja de satisfacer la cuenta del almacén o que se
atrasa en el pago de las ‘cómodas cuotas’ de la sastrería”.(20)
Sin embargo,
el problema se generalizó a partir del proceso de globalización, llegando en
nuestros tiempos a hablarse de situaciones de sobreendeudamiento. La
globalización no solo es económica sino también cultural. Esta última generó
una adicción al consumo que necesitó irremediablemente del crédito. El deseo de
adquirir bienes demandó de la operación de crédito que permita tener hoy los
bienes deseables y pagarlos con dinero futuro. Así aparece el crédito de
consumo que es un fenómeno del siglo XX. Sus orígenes se retrotraen a los
Estados Unidos de Norteamérica luego de la crisis del 1930, dónde surge como
“una forma de democratizar la deuda y socializar los riesgos”(21),
convirtiéndose en la actualidad “en un producto más de adquisición”(22).
Este proceso
de expansión económica se vio incrementado hacia la década de 1990 del siglo
pasado, dónde en el marco de políticas económicas imperantes en aquella época
se produce la globalización del sistema financiero(23).
En este ámbito se origina una bancarización de los consumidores, lo que acercó
a éstos al crédito. De esa manera, acceden al crédito sujetos que hasta
entonces estaban excluidos.
El crédito
al consumo como producto que se utiliza para adquirir bienes o servicios en plazos
determinados se encuentra inescindiblemente ligado al problema del
sobreendeudamiento de los consumidores. El crédito se presenta como el nexo
necesario para generar en los consumidores la percepción de poder adquirir de
manera “fácil” bienes que de contado no podrían conseguir. Concibe la idea de
“comprar ahora, disfrutar ahora y pagar después”.
Sin embargo,
esta “democratización del crédito”, que permitió a muchas personas obtenerlo
“sin garantía patrimonial suficiente”, con el solo comprobante del sueldo, como
contrapartida acercó “a una masa de sujetos a la insolvencia y -cuando se le
permitió- a los procedimientos concursales”.(24)
De esa
manera, el sobreendeudamiento se presenta como colateral al crédito. Como una
consecuencia negativa del mismo, que cuando llega a determinada intensidad de
afectación sobre el patrimonio del consumidor provoca la necesidad de acudir a
los procesos concursales. Estos últimos resultan insatisfactorios para dar
respuestas adecuadas al consumidor insolvente. La razón de su falta de eficacia
obedece a que desde sus orígenes los procesos concursales siempre estuvieron
pensados como respuestas para la insolvencia de los comerciantes o de las
personas jurídicas, ignorando la problemática de la persona física consumidor
de bienes y servicios que se encuentra en una situación de sobreendeudamiento.
En este
escenario actual el consumidor solo es atendido en la medida que consume los
bienes y servicios impuestos por el proceso de globalización cultural. No
obstante, no encuentra respuesta cuando ingresa en una situación de
sobreendeudamiento y queda al margen del sistema de consumo. En lo que hace al
derecho concursal no solo que no le da respuesta a su problema sino que lo deja
en una situación de desventaja con otros tipos de sujetos que se encuentran en
insolvencia. La ley concursal no le suministra un procedimiento especial para
superar su situación de crisis y desde el poder judicial muchas veces se
considera como una “carga” que obstaculiza la labor de los tribunales que se
encuentran “abarrotados” con concursos y quiebras de consumidores
sobreendeudados.
En la
jurisprudencia se observan fallos dispares frente a la presentación en propia
quiebra de consumidores sobreendeudados. Algunos tribunales, en soluciones que
no compartimos, han considerado que los pedidos de propia quiebra formulados
por personas físicas cuyas deudas obedecían a situaciones de consumo constituían
un abuso del derecho. En este orden ideas, comenzaron a desestimar los pedidos
de propia quiebra por considerar que carecían de activo liquidable y que no
basta para instar la declaración de quiebra la sola confesión de la insolvencia
sino la demostración de que el patrimonio se encuentra en estado de cesación de
pagos(25).
No
compartimos estas soluciones en razón de que la ley no exige tal activo
liquidable para poder peticionar la quiebra. Por el contrario, supone la
hipótesis de que la quiebra puede carecer de aquel y así establece como un
supuesto de clausura del procedimiento la falta de activo (conf. arts. 232 y
233, LC).
En este
pensamiento se ubica Gabriel De Las Morenas quien sostiene que “la quiebra
voluntaria es una facultad que el orden jurídico reconoce a los sujetos y que
no puede ser cercenada fuera de los propios condicionamientos que la ley
genera. Es un derecho que tiene todo sujeto a que sus deudas, cuando revisten
cierta entidad crítica, sean afrontadas con todo su patrimonio -poco
suficiente, escaso de activos o ausente de ellos- y luego de tal expediente,
pueda comenzar una nueva vida patrimonial”(26).
En otro trabajo, el autor agrega que “el abuso no puede presumirse ni judicial
ni legislativamente; las quiebras voluntarias no pueden rechazarse por la inexistencia
de activos y, en suma, los fallidos no son seres antisociales sino personas con
dificultades económicas”(27).
En esta
posición Hugo Anchával expresa que existe consenso en que la falta de activo no
es una causal denegatoria del pedido de propia quiebra, entonces, se argumenta
para el rechazo la existencia de un abuso del derecho. El autor en una posición
crítica a estas desestimaciones señala “que alguien se haya endeudado y no
tenga bienes suficientes para hacer frente a sus créditos nos parece una de las
tantas vicisitudes en que incurren los agentes económicos”(28).
En sentido
similar, María Cristina De Césaris expresa que “en el estatuto concursal no
existe dispositivo legal que vede la posibilidad del ejercicio de la petición
declarativa de quiebra por causa de inexistencia de activo liquidable”(29).
Agregando luego que “la mera posibilidad de configurarse un abuso de derecho
derivada de utilizar el proceso concursal desnaturalizando su esencia y sus
fines, no basta para desestimar la solicitud, pues la existencia de activo no
es requisito para la iniciación del juicio como no lo es vgr. la ‘pluralidad de
acreedores’ (art. 79, LC)”(30).
Es preciso
destacar que la discusión respecto a la existencia de un activo liquidable no
solo se presenta en la Argentina. En tal sentido, en España y principalmente
frente a los supuestos de solicitudes de concursos de personas físicas se
debate si la existencia de un activo realizable debe considerarse un
presupuesto implícito de la presentación concursal(31).
Las
“avalanchas” de pedidos de quiebras de consumidores que ha llevado a que se
hable de una “pandemia jurídica”(32)
tuvo su manifestación también en el ámbito del derecho administrativo en lo
referente a las normas que regulan el empleo público. En este espacio, nos
encontramos con disposiciones provinciales que claramente vulneran normas
constitucionales y desconocen preceptos de la ley concursal. Es que en el
supuesto de que la persona física sobreendeudada sea un empleado público corre
el riesgo de que la situación falencial configure una causal de cesantía o
verse condenado a no ascender en la carrera administrativa. Este razonamiento
no solo emerge de las leyes provinciales antedichas sino también fue expuesto
por el Tribunal Superior de Córdoba en un fallo pleno del 2/3/2010. En este
último caso, el tribunal entendió que el empleado público que solicitó su
propia quiebra al no poder saldar sus deudas, había comprometido sus finanzas
de manera irresponsable e irreflexiva, a contraer obligaciones que no podía
afrontar con sus haberes, incurriendo de ese modo en una falta grave al decoro
que debe guardar un integrante de la administración pública(33).
Lamentablemente, como bien apunta Hugo Anchával, el tribunal no tuvo en
consideración que los hechos evidenciaban que se trataba de un claro supuesto
de “sobreendeudamiento pasivo” y que con posterioridad derivó en una situación
de insolvencia(34).
Estas
soluciones resultan inconstitucionales dado que al reglar respecto del empleo
público indirectamente modifican la ley concursal en clara violación a lo
dispuesto por el artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional que
atribuye al Congreso de la Nación reglar en materia de bancarrotas. También son
inconstitucionales porque resultan ser soluciones discriminatorias, contrarias
al principio de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional y por colisionar
abiertamente con los artículos 14, 14 bis y con tratados internacionales que
gozan de jerarquía constitucional en virtud del artículo 75, inciso 22), de la
Constitución Nacional. Asimismo, desconocen el contenido del artículo 104 de la
LC que establece que el fallido puede desempeñar tareas artesanales,
profesionales o en relación de dependencia.
Lamentablemente,
estas soluciones nos remontan a épocas retrógradas del derecho de insolvencia,
donde la quiebra tenía una carácter infamante y entre sus objetivos se
encontraba la de sancionar al fallido que era considerado un defraudador. Por
otro lado, implican volver a instituir una suerte de “muerte civil”, figura
existente en las antiguas legislaciones para personas que habían incurrido en
determinados hechos que tipificaba la ley y constituía una causa de extinción
de la personalidad jurídica de las personas humanas. Esta figura “permitía
excluir del mundo jurídico a un ser humano vivo que se encontraba en las
circunstancias previstas en estas reglas”(35).
En la actualidad, la muerte civil es rechazada expresamente por el artículo 103
del Código Civil y como acertadamente señala Guillermo Borda el derecho moderno
ha repudiado unánimemente esta institución que es inconciliable con la dignidad
humana(36).
Sin dudas
que el sobreendeudamiento de consumidores es un tema que integra la “agenda
actual del derecho concursal” y que “clama” una rápida respuesta del
legislador. Se trata de un flagelo social que hoy se traslada a nuestros
tribunales, pero, indudablemente, la solución debe ser dada por el legislador a
través de un proceso especial y acorde a las situaciones de sobreendeudamiento.
No podemos seguir tratando por igual la insolvencia de un grupo de sociedades,
de una gran empresa, de una Pymes y de un consumidor. Es necesario, un régimen
especial para este tipo de sujetos. En derecho extranjero se observan algunas
respuestas legislativas a este problema. En tal sentido, en Europa tanto en
Alemania como en Francia se establecieron regulaciones propias del
sobreendeudamiento de buena fe. En el primero de los países, la regulación se
estableció en la Ordenanza de Insolvencia de 1994; en cambio, en Francia se
encuentra contendía en el Código de Consumo(37).
En Latinoamérica, encontramos que Colombia dictó el 25/1/2010 la ley 1380 que
instituye el Régimen de Insolvencia de la Persona Natural No Comerciante(38).
3. La
insolvencia transfronteriza
En la
actualidad, vivimos en un mundo signado por el fenómeno de la globalización.
Esta se encuentra hoy presente en toda la actividad humana y se transforma en
una circunstancia cotidiana. Se trata de un proceso que puede caracterizarse
como “la creciente gravitación de los procesos financieros, económicos,
políticos, sociales y culturales de alcance mundial sobre aquellos de carácter
regional, nacional o local”(39).
En este escenario se incrementa el comercio internacional y se observa que “los
Estados pierden protagonismo en beneficio de las empresas”(40).
La
globalización acrecienta los casos de insolvencia transfronteriza y ello
acontece en razón de que así como se globaliza la economía, como contracara,
también sucede lo mismo con la crisis. En tiempos pretéritos, propios de una
internacionalidad clásica, de economías cerradas dentro de las fronteras de los
Estados, si se producía la quiebra de una empresa o de un comerciante rara vez
sus efectos trascendían los límites del Estado en el cual se declaraba. Pero
hoy el mundo es otro, es un mundo donde las fronteras de los Estados se
debilitan(41)
y donde frecuentemente se observa un fenómeno de deslocalización de bienes y
créditos. Es así que ya no es extraño que ante una quiebra nos encontremos con
un patrimonio internacionalmente disperso.
La
insolvencia transfronteriza es un tema de relevancia actual que genera
innumerables problemas en el ámbito jurídico y económico. Al respecto, Alfonso
Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González expresan que “la existencia de
‘espacios comerciales’ supranacionales y la disparidad de los derechos
nacionales sobre la cuestión, son factores que incrementan su importancia”.(42)
Es indudable
que la insolvencia transfronteriza es una problemática que ganó presencia a
nivel universal ante el incremento de concursos con elementos extranjeros,
integrando lo que hoy se denomina la “agenda concursal” y que reclama una
pronta respuesta del legislador a fin de otorgar una mayor seguridad jurídica a
los inversores. En tal sentido, se señala que la falta de un adecuado régimen
de insolvencia transfronteriza “con procedimientos ágiles y eficaces en este
ámbito, puede implicar a medio plazo el aumento de costes en las transacciones
comerciales, como paliativo a los riesgos asumidos o soportados por deudores y
acreedores”(43).
Al
incremento de los casos de insolvencia transfronteriza se contrapone la
regulación de nuestro país que se encuentra “anclada” en un anticuado e
ineficaz régimen. En diversas oportunidades nos ocupamos de señalar las
deficiencias de nuestra legislación en esta materia(44).
El aumento de los concursos con elementos extranjeros pone en crisis las
soluciones que tradicionalmente se han elaborado para resolver este tipo de
casos(45).
En tal sentido, se observa en nuestro país que el derecho internacional privado
de fuente interna, es decir, las reglas de insolvencia transfronteriza
contenidas en la LC responden a otra época muy diferente a la que vivimos en
este siglo XXI. Son normas que en su mayoría se originan en soluciones pensadas
para la economía del siglo XIX y no para los tiempos actuales de globalización
donde se expanden las relaciones comerciales transfronterizas. Asimismo, las
escasas normas que en la LC se ocupan del tema se adscriben a un sistema
territorialista y de quiebras plurales, que defiende a ultranza a los
denominados acreedores locales, es decir, aquellos cuyos créditos deben
satisfacerse en el territorio de la República Argentina.
Nuestra
legislación ofrece una escasa, anticuada e ineficiente regulación que se
contrapone a las modernas tendencias donde el problema de la insolvencia
transfronteriza se aborda dejando de lado la dicotomía unidad-pluralidad. En la
actualidad, se regula la cuestión con normas no solo de índole sustancial sino
procesal, que asignan énfasis a la cooperación judicial internacional, a la
coordinación de los diferentes procesos de insolvencia y al establecimiento de
canales que permitan la comunicación directa de las autoridades involucradas en
los diferentes procesos de insolvencia. En este sentido, existe un gran abismo
entre nuestra legislación y las tendencias actuales que se exhiben en el reglamento
(CE) 1346/2000 o en la ley modelo de Uncitral de 1997.
4. La
inoponibilidad concursal
El proceso
concursal se caracteriza por la escasez dado que es común que el patrimonio
desapoderado y que será sometido a la liquidación resulte insuficiente para cubrir
los créditos verificados(46).
En la actualidad, esta situación de insuficiencia se presenta de manera
constante en nuestros procesos concursales y ello se observa no splo en nuestro
país. En tal sentido, Juan Dobson señala que en Latinoamérica los acreedores
quirografarios muestran un escaso interés en participar en los procesos de
liquidación y que ello obedece a que en la generalidad de los casos el rédito
de la liquidación es cero(47).
Similar situación se aprecia en España, donde se señala que la promulgación de
la ley 22/2009 no logró resolver uno de los principales problemas que
presentaba la anterior normativa de quiebras y suspensión de pagos, referido al
mínimo grado de satisfacción de los acreedores.(48)
Por ello,
hoy se habla de un “fracaso del sistema liquidatorio”(49)
o de que el derecho concursal es un derecho de la insatisfacción permanente.(50)
Muchas veces
esa insuficiencia patrimonial obedece a que determinados bienes que integran el
activo falencial han salido indebidamente del mismo, debilitando así la función
del patrimonio como prenda o garantía común de los acreedores. Frente a esta
situación, el legislador ha establecido una serie de mecanismos que procuran
recuperar esos bienes al efecto de reconstituir los auténticos límites del
patrimonio sujeto a liquidación. Aparecen así las denominadas acciones de
inoponibilidad concursal que procuran brindar protección a los acreedores
frente a los actos perjudiciales realizados por un deudor insolvente(51).
Estas acciones procuran preservan la integridad patrimonial del deudor y
constituyen un medio de tutela del crédito.
En la
actualidad se duda de la eficacia de este tipo de acciones en razón de que
muchas veces en la práctica presentan algunas cortapisas que dificultan su
ejercicio y así impiden que alcancen su objetivo. Especialmente, los problemas
se suscitan con la denominada acción revocatoria concursal o la inoponibilidad
por conocimiento de la cesación de pagos reglada en el artículo 119 de ley
concursal. En tal sentido, respecto a dicha acción creemos que dos cuestiones
forman parte del debate correspondiente a una nueva agenda concursal.
En primer
lugar, cabe pensar si verdaderamente debe seguir manteniéndose el sistema de
previa autorización de los acreedores cuando la acción es entablada por el
síndico. Este recaudo fue establecido por la ley 24522 de 1995 e implicó
retornar al sistema de la “ley Castillo” de 1933, que en su artículo 153 exigía
la autorización de la junta de acreedores o de la comisión de vigilancia.
Cuando en 1972, la ley 19551 suprimió dicha exigencia, la doctrina se manifestó
a favor de tal modificación, en razón de que el requisito de la autorización
previa operaba como un obstáculo para la promoción de la acción.(52)
La razón
alegada en 1995 para justificar el retorno de esta disposición fue la de evitar
acciones temerarias intentadas por la sindicatura y el riesgo de la eventual
condena en costas ante el rechazo de la acción. Asimismo, se argumentó que esta
era una forma de fortalecer la participación de los acreedores en el proceso
concursal.(53)
La doctrina
se dividió ante el retorno del sistema de previa autorización. Mayoritariamente
se pronunció en contra(54).
No obstante, otro sector se manifestó a favor de la exigencia.(55)
A nuestro
criterio, el retorno a este recaudo en materia de inoponibilidad concursal y su
ampliación a los supuestos de acciones de responsabilidad es desafortunado en
razón de que muchas veces podrán cercenarse acciones mediante la connivencia
entre algunos acreedores y el fallido. Además, puede frustrarse la acción ante
el desinterés de los acreedores, quienes muchas veces, después de abierta la
quiebra se desentienden del proceso falencial ante la escasa o nula posibilidad
de cobro. Entendemos que el legislador debió haber allanado el camino al
síndico para el ejercicio de la acción y no colocarle cortapisas.
Asimismo, en
caso de que se opte por mantener el sistema de la previa autorización es
indudable que deberá reglarse más detalladamente la cuestión, estableciendo
claramente la forma de convocar a la audiencia, el cómputo de las mayorías, los
acreedores excluidos de votar, la forma de prestar el asentimiento, etc. En la
actualidad, estas cuestiones ante la ausencia de un procedimiento especial son
resueltas por el tribunal quien debe disponer el medio más adecuado conforme a
las características del proceso y el número de acreedores.(56)
También una
cuestión a debatir en una futura reforma refiere a que para la viabilidad de
esta acción, cuando la misma es ejercida por un acreedor interesado, este no
puede requerir el beneficio de litigar sin gastos. Se trata de una exigencia
que fue incorporada en 1995 por la ley 24522. En cuanto a su fundamento Julio
César Rivera sostiene que procura evitar que la acción sea ejercida por
acreedores insolventes que pueden intentar verdaderas aventuras judiciales(57).
Sin perjuicio de ello la doctrina critica duramente este recaudo e inclusive sostiene
que resulta de dudosa constitucionalidad, dado que el beneficio de litigar sin
gastos fue establecido a fin de garantizar el principio de igualdad ante la ley
y asegurar la defensa de los derechos de quien no posee los recursos
suficientes para afrontar los gastos de juicio (arts. 16 y 18, CN).(58)
Creemos que
estas son algunas de las cuestiones que deben debatirse en torno a estas acciones
de inoponibilidad concursal dado que ante la insuficiencia patrimonial aquellas
cumplen un papel central para permitir que el patrimonio del deudor vuelva a
cumplir su función de prenda o garantía patrimonial de los acreedores.
5. La
responsabilidad de los representantes y terceros
Estas
acciones cobran gran trascendencia frente a la insuficiencia patrimonial que
exhiben los procesos concursales. Sin embargo, al igual que la inoponibilidad
concursal presenta grandes dificultades a la hora de su ejercicio. Es que a la
ya citada dificultad derivada de la exigencia de obtener la previa autorización
de los acreedores cuando la acción es ejercida por el síndico se suma la prueba
del dolo.
Una
distinción trascendente entre la ley 19551 y la ley 24522 se exhibe en el
factor de atribución. En el régimen anterior se establecían como factores de
atribución el dolo o la infracción a normas inderogables por la ley. La fórmula
utilizada por la ley 19551, al mencionar la expresión “en infracción a las
normas inderogables de la ley”, generó un arduo debate entre quienes
circunscribían el factor de atribución al dolo(59)
y quienes consideraban que quedaba comprendida tanto el dolo como la culpa.(60)
Con el
actual ordenamiento se cerró el debate. Se consagró en el texto legal la tesis
restrictiva, admitiendo sólo al dolo como factor de atribución. La mayor parte
de la doctrina se manifestó en contra de esta restricción(61).
En cambio, otros autores se pronunciaron a favor.(62)
El régimen
concursal no contiene una calificación del factor de atribución dolo. Por lo
tanto, debemos recurrir a las disposiciones del ordenamiento civil donde
presenta diversas acepciones. En este ámbito, la noción que nos interesa es la
del dolo delictual, es decir, como elemento del delito civil (art. 1072, CC).
En consecuencia, el dolo consiste en la ejecución de las conductas tipificadas
por el artículo 173 de la ley concursal, a sabiendas y con intención de causar
el daño a otra persona o a los derechos de otro(63).
Los elementos que caracterizan al dolo delictual son: la ejecución de un hecho
“a sabiendas” y “con intención de dañar”. La primera expresión refiere al
conocimiento por parte del agente del resultado dañoso que seguirá a su acción.
En tanto que la segunda expresión se resume en la intención nociva.(64)
Nosotros
consideramos que fue un desacierto del legislador de 1995 circunscribir el
factor de atribución al dolo(65).
Las razones que nos llevan a argumentar en tal sentido son las que exponemos a
continuación.
(i) La
supresión de la posibilidad de que la culpa pueda considerarse un factor de
atribución debe ser analizada en el contexto filosófico de la ley 24522.(66)
La
institución de la quiebra se presenta como un instrumento del sistema económico
capitalista que opera como un mecanismo para asignar pérdidas y recursos.
Dentro de ese marco, concibiéndole un carácter funcional a la ley concursal,
plantearse el interrogante de cómo regular un proceso concursal no es una
decisión abstracta, sino que por el contrario, es toda una toma de posición que
implica opciones de índoles filosóficas y políticas. En consecuencia, el
legislador al dictar una ley de profundas implicancias económicas como es la
ley de concursos y quiebras, responde a una decisión de política económica y la
misma genera ganadores y perdedores si utilizamos la terminología de Guido
Calabresi. La ley 24522 debe ser estudiada atendiendo al momento histórico en
que se dictó, dentro del marco de apertura de la economía imperante en la
década del noventa del siglo pasado, dónde dominaban los postulados de la
economía mercado, provocando así un avance de la ley del mercado por sobre la
del Estado. Era una etapa donde los operadores económicos comenzaron a postular
soluciones “eficientes” y “económicas” las cuales debían provenir desde lo
económico hacia lo jurídico y nunca en un sentido inverso. Dentro de ese avance
de la economía sobre el derecho, al establecerse el dolo como único factor de
atribución para las acciones de responsabilidad de los administradores en
quiebra, se pulverizaron estas acciones, concediéndose así una mayor protección
a los administradores y como contrapartida se dejó con una menor tutela a los
acreedores. Se flexibilizó el sistema de responsabilidad, estableciendo como
principio la “irresponsabilidad de los administradores” y se generó una
sensación de impunidad en el obrar de los mismos(67).
De esta forma, al disminuir la responsabilidad de los representantes se provoca
una traslación del riesgo empresario hacia los acreedores.
(ii) En el punto
anterior vimos que el modelo económico imperante en la época de la sanción de
la ley 24522 trajo como consecuencia la flexibilización del sistema de
responsabilidad concursal. Sin embargo, opinamos que la solución de la ley de
1995 está en franca contradicción con las soluciones del moderno derecho de
daños, que experimenta un corrimiento o un ensanchamiento de sus fronteras(68).
En la actualidad, ya no hablamos de responsabilidad civil sino de derecho de
daños, dado que “ya no se pone el acento en el victimario, hoy se protege a la
víctima”(69).
Así se ha pasado de un modelo de la responsabilidad como deuda al de la
responsabilidad como crédito, en razón de que ya no se mira tanto la conducta
del sujeto deudor para castigarlo sino que se observa el interés del sujeto
acreedor para repararle el daño sufrido(70).
Hoy la víctima del daño se presenta como el sujeto débil a quien se debe
tutelar y, en consecuencia, el acento no se pone en el carácter punitivo de la
acción lesiva sino en el hecho productor del daño resarcible(71).
El daño se convierte “en el núcleo de todo el sistema de la responsabilidad
civil, en el centro de gravedad y en el eje alrededor del cual girará aquel”(72).
Por ello consideramos
que la limitación de responsabilidad que se persigue con la ley 24522,
desatiende las modernas tendencias del derecho de daños, en razón de que no
pone su énfasis en el daño injusto, para así buscar su reparación, sino que por
el contrario, se limita a proteger a los representantes de la fallida.
(iii) El
administrador in bonis se encuentra en una situación más gravosa que el
administrador de la sociedad quebrada. El representante de una sociedad en
quiebra responde sólo por su dolo -salvo el supuesto del ejercicio de acciones
sociales en la quiebra y/o el ejercicio de acciones de responsabilidad fundadas
en normas del CC-. Por el contrario, el administrador de una sociedad in bonis
responde tanto por dolo como por culpa.
El artículo
59 de la ley de sociedades comerciales (en adelante LS) expresa que “los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y
con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. El precepto sienta una
directriz que deben observar los administradores. Deben adecuar su conducta al
marco legal que fija el artículo, actuando con lealtad y la diligencia de un
buen hombre de negocios(73).
En tal sentido se señala que “como el ordenamiento jurídico no puede exigir que
los administradores de bienes ajenos tengan éxito en todas las decisiones que
tomen, ni puede tampoco precisar qué deben hacer en cada caso que se les
presente, se conforma -cuanto menos- con dejar sentado una suerte de marco para
juzgar su conducta, y poder así precisar si actuaron o no conforme a derecho”(74).
Al adoptar
un modelo abstracto, como los es el de un “buen hombre de negocios”, la LS se
ubica en el clásico régimen romano de la gradación de la culpa(75).
Asimismo, se
señala que “las referidas pautas de conducta establecidas en el artículo 59 de
la ley de sociedades, facilitan la acción de responsabilidad, en el sentido de
que probado el incumplimiento de uno u otro deber, la responsabilidad del
administrador se presume”.(76)
Por su
parte, el artículo 274 de la LS regula la responsabilidad de los directores de
la SA estableciendo en su primera parte que “los directores responden ilimitada
y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal
desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la
violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”.
Se observa
así una contradicción entre los artículos 59 y 274 de la LS con el artículo 173
de la LC dado que los primeros resultan más severos que el ordenamiento
concursal al atribuir responsabilidad(77).
En
definitiva, consideramos que las acciones de responsabilidad de los
representantes y terceros es otro tema de agenda concursal que no puede estar
ausente del debate de una futura reforma de la LC. Si pretendemos desde el
punto de vista axiológico tener un régimen concursal más justo deberán
revisarse las acciones de responsabilidad de los representantes y terceros a
fin de convertir a estas en mecanismos viables para que los administradores que
contribuyeron o provocaron la insolvencia reparen los daños. Afortunadamente,
han quedado atrás tiempos pasados donde el mercado imponía determinadas
exigencias y fijaba los lineamientos de los ordenamientos jurídicos. En la
actualidad, las recetas de la economía de mercado se encuentran en franco
retroceso. Hoy se requiere una mayor tutela de los “dañados” en la quiebra,
evitando que esta se convierta en un modo de trasladar las pérdidas empresarias
a los más débiles.
6. Los
acreedores involuntarios
Miguel Ángel
Ciuro Caldani afirma que “el concurso y la quiebra significan con gran claridad
la ‘hora de la verdad’ del sistema económico”(78).
Ante la quiebra el sistema realiza una elección. Tiende a privilegiar o en
otros términos, a “salvar” lo que considera que debe ser “salvado”. Cuando se
aprecia en la quiebra que se le paga a algún acreedor en desmedro de otro, es
porque el sistema capitalista ha considerado que ante la crisis debemos
defender el interés del tal sujeto y no el de otro. Dicha elección se aprecia
con los privilegios. Francisco Javier Arellano Gómez señala que los privilegios
constituyen “excepciones o derogaciones a la aplicación de la regla par
conditio creditorum(79).
En ese contexto, ante la irrupción de la crisis, privilegiar a un acreedor es
una decisión del sistema que considera que ese crédito debe ser “salvado”. Es
una suerte de escape a la regla de la par conditio creditorum. Miguel Ángel
Ciuro Caldani señala que “en sus sistemas de preferencias o equivalencias para
el cobro, la quiebra evidencia los valores que el capitalismo en crisis
pretende salvar”(80).
En el área
de los privilegios hoy irrumpe la categoría de los denominados “acreedores
involuntarios” como una forma de poner un límite a la elección del sistema y
como un modo de “humanizar” el derecho concursal.(81)
La
problemática de los acreedores involuntarios fue instalada en la escena del
debate doctrinario en nuestro país a partir de la conferencia plenaria que el
doctor Ángel Rojo Fernández-Río efectuará en el aula magna de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, con motivo de su designación
como Doctor “Honoris Causa” de la citada alta casa de estudios. En dicha
oportunidad distinguió a los acreedores en dos categorías: voluntarios e
involuntarios. La primera de las categorías se integra por los acreedores contractuales,
en tanto que la segunda, por los acreedores extracontractuales, los que han
sufrido un daño en eventos personales o eventos patrimoniales(82).
La expresión acreedores involuntarios es más amplia que la de acreedores
extracontractuales dado que permite incluir “a aquellos que si bien se originan
con causa o fuente contractual, el perjuicio que luego da lugar al crédito se
produce por un delito o cuasidelito durante el cumplimiento del mismo. Sería el
caso de un acreedor por lesiones o muerte (dolosas o culposas) generadas en un
contrato de transporte o bien en una mala praxis proveniente de una
intervención quirúrgica”(83).
La
importancia de esta categoría determina que hoy se califique a este tema como
“el último desafío del derecho concursal”(84).
La categoría de acreedores involuntarios pone en “crisis” al principio de
igualdad, el que ya no se presenta como en tiempos pretéritos como un dogma del
cual no podía apartarse la interpretación concursal. La igualdad ha sido
tratada tradicionalmente como “una piedra angular del derecho concursal”(85),
pero en la actualidad se señala que “lejos de considerarse un principio
inmutable, cada vez más se legisla marcando las diferencias entre los
acreedores, ante que sus igualdades”(86).
Se señala
que si bien en nuestra LC no se contempla a los denominados acreedores
involuntarios si existe una sólida corriente jurisprudencial que le otorga un
tratamiento especial(87).
En la
jurisprudencia se han presentado casos de acreedores involuntarios que han
recibido un tratamiento excepcional. Cabe en esta instancia recordar el fallado
por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro
dentro de los autos “González, Feliciana c/Microómnibus General San Martín
s/incidente verificación tardía”. Respecto a los hechos sucintamente podemos
señalar que la actora sufrió un accidente en junio de 1992 mientras viajaba en
un colectivo de la empresa de transporte "Microómnibus General San Martín
SAC". Al momento del evento dañoso la víctima tenía 65 años y sufrió
lesiones que le produjeron una disminución del 40% de su capacidad funcional;
entre otros padecimientos sufrió una quebradura de cadera y una operación de
artroplastía parcial con prótesis de Thompson y a consecuencia de ellos
requiere tratamientos médicos y psicológicos. En octubre de 1998 la señora
González obtuvo sentencia de primera instancia que, 6 años después del hecho le
reconoce su derecho a ser indemnizada. El 10 de diciembre del año 2001 se dictó
sentencia de segunda instancia en dicha causa y tras -casi diez años de
litigio- quedó firme el reconocimiento de su derecho a la indemnización. Entre
el pronunciamiento de primera y el de segunda instancia, con fecha 2/2/1999,
“Microómnibus General San Martín SAC" se presentó en concurso preventivo y
logró un acuerdo con sus acreedores que fue homologado en diciembre de 1999. El
acuerdo consistió en una quita del 40% y un pago en 18 cuotas anuales venciendo
la primera el 30/12/2002. La señora González se presenta ante el concurso de la
compañía de transporte, realiza un incidente de verificación tardía en el año
2003 y se le verifica su acreencia por la suma de $ 86.371 como quirografaria.
La víctima solicita al juez del concurso que se le realice un pronto pago en
razón de su edad. Y el a quo valorando la edad de la peticionante y que de
estar al acuerdo homologado recién dentro de 17 años podría cobrar el 60% de la
indemnización por incapacidad, decide un adelantamiento del pago, basado en las
normas constitucionales y supraconstitucionales que obligan el respeto a la
salud y al derecho a la propiedad de valor superior. Entre otras cuestiones, el
a quo considera que el crédito de Feliciana González que cuenta con 77 años a
la espera del acuerdo homologado, importaría afectar el derecho de propiedad
amparado por el artículo 17 de la Carta Magna, porque al finalizar la espera
tendría 96 años y por la expectativa de vida promedio la espera traería como
consecuencia la no percepción del crédito. La concursada apela la resolución
fundándose en que el adelanto de pagos peticionado y otorgado por el a quo
carece de fundamento jurídico al no estar previsto en la ley. La Sala confirma
la decisión del a quo. En primer término, considera que se está ante un caso
excepcional y límite, en el cual entran en conflicto el derecho a la salud y el
derecho a la propiedad de la víctima de clara raigambre constitucional, frente
al no menos claro derecho a la autonomía de la voluntad y al concurso
preventivo del deudor y de los acreedores. En el caso, el juez asignó a la
acreedora de manera excepcional un pronto pago fundándolo en el derecho a la salud,
ponderando la elevada edad de la mujer. Frente a estas circunstancias si se
aplicaba a ultranza la igualdad el crédito se podría transformar en un crédito
para sus herederos(88).
El fallo fue confirmado por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. La
doctrina se divide a la hora de comentar el fallo entre quienes rechazan la
solución(89)
y quienes la comparten(90).
Otro
novedoso fallo fue el dictado por el juez Eduardo Malde, a cargo del Juzgado
Nacional de Comercio Nº 20, en fecha 24/5/2007 dentro de los autos caratulados
“Institutos Médicos Antártida SA s/quiebra s/incidente de verificación (Ricardo
Abel Fava y de Liliana Rosa Harreguy de Fava)”(91).
En este caso los padres en representación de su hijo menor que había sufrido
daños como consecuencia de una mala praxis médica solicitan la verificación de
créditos por la suma de $ 400.000 más intereses. Lo novedoso del planteo reside
en que si bien reconocen que la acreencia conforme al ordenamiento concursal
tiene grado quirografario, por aplicación de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño -de jerarquía constitucional superior [art. 75, inc. 22),
CN]-, solicitan el pago inmediato con los primeros fondos existentes en autos.
No introducen planteo alguno de inconstitucionalidad. La sindicatura al
presentar su dictamen discrimina el crédito correspondiente al menor y a los
progenitores, aconsejando su verificación, aunque con carácter quirografario.
El juez de oficio realiza un control de constitucionalidad de los privilegios,
declarando la inconstitucionalidad de dicho régimen, otorgando primacía a las
normas constitucionales que emergen de la Convención de los Derechos del Niño.
Señala, además, que el reconocimiento de un privilegio especial y preferente al
caso excepcional y concreto en examen -apartada la normativa inconstitucional-,
importa la aplicación del derecho vigente, no una decisión contra legem, como
sí sería de resolverse la cuestión por aplicación del sistema cerrado de
privilegios concursales (LC, art. 239), por la falta de consideración del casus
en los tipos taxativos regulados en los artículos 241 y 246 de la LC,
postergando el derecho constitucionalmente superior. Con base a ello le asigna
al crédito un privilegio especial y prioritario y le reconoce un mecanismo de
pronto de pago que permita la satisfacción inmediata del aquél sin necesidad de
esperar la distribución final.
En nuestra
legislación concursal no hay referencia de esta categoría, pero sí la hay de
ella en la legislación extranjera, sea contemplando a los mismos como excepción
a la liberación de las deudas o como un crédito privilegiado.
El Código de
Bancarrotas de los Estados Unidos, en su artículo 523, enumera entre los
créditos excluidos de la liberación de deudas a diversos tipos de créditos que
constituyen supuestos de acreedores involuntarios. Por su parte, la Ordenanza
de Insolvencia de Alemania de 1994 permite la exoneración de deudas en caso del
concurso del consumidor pero establece que esa liberación no alcanza al deudor
condenado por sentencia firme en delitos determinados, o imputados de falsedad
o error, o con culpa grave, en el curso del procedimiento(92).
Asimismo, en Italia la nueva Legge Fallimentare plasmada en el decreto legislativo
35 del 14/3/2005 e integrada con el decreto legislativo 169 del 12/9/2007
regula la liberación de las deudas bajo la denominación de desendeudamiento
entre los artículos 142 a 145. El instituto se aplica solo a las personas
físicas. Ariel Dasso señala que se establecen como excepciones a la liberación
“las obligaciones de mantenimiento y alimentarias y de cualquier modo derivadas
de relaciones no comprendidas en la quiebra en el sentido del artículo 46, es
decir: bienes y derechos estrictamente personales, emolumentos alimentarios,
estipendios, pensiones, salarios, ingresos como productos del trabajo dentro de
los límites necesarios para el mantenimiento propio de la familia; frutos del
usufructo legal sobre bienes de los hijos; bienes que constituyan fondo
patrimonial y sus resultados, salvo las excepciones del CC; cosas no
susceptibles de prenda; indemnización de daños por hechos ilícitos
extracontractuales, así como las sanciones penales y administrativas
pecuniarias que no fueren accesorias a deudas extinguidas, categorías estas dos
últimas típicas de involuntariedad”(93).
Por el
contrario, otras leyes como la de España y la de Rusia se inclinan por
asignarles un privilegio. En España la ley 22/2003 de 9 de julio reconoce con
privilegio general a los acreedores extracontractuales. En tal sentido, el
artículo 91, inciso 5), dispone que “son créditos con privilegio general… 5)
los créditos por responsabilidad civil extracontractual. No obstante, los daños
personales no asegurados se tramitarán en concurrencia con los créditos
recogidos en el número 4 de este artículo”(94).
También la ley federal rusa de insolvencias del 2006 asigna un privilegio para
todos los créditos derivados de daños causados a la vida o a la salud incluido
el daño moral(95).
El tema de
los acreedores involuntarios es corolario de un debate más amplio referido al
estado actual de los principios generales del derecho concursal. En la
actualidad, se considera que éstos lejos de desaparecer se han reformulado,
adaptando a la nueva realidad económica. Hoy se habla de una renovación de los
principios generales del derecho concursal(96).
En
definitiva, la categoría de los acreedores involuntarios, por un lado, pone en
evidencia la forma de pensar los principios generales del derecho concursal y,
por el otro, coloca el debate respecto a si no es hora de reexaminar qué
créditos son privilegiados. En este último caso, nos colocan en el terrero de
pensar si “todo” debe ser privilegiado o si en una decisión de política
legislativa se debe determinar qué realmente debe gozar de privilegio. Es decir,
en revisar los créditos que gozan de privilegios, poniendo en cierto modo un
coto a la proliferación de los mismos que no ha dado frutos ya que hoy casi
nadie cobra en los procesos concursales. Inclusive, puede meditarse a los
acreedores involuntarios fuera del ámbito de los privilegios, colocándolos en
el terreno de la liberación de las deudas y pensar a aquellos como una
excepción a ese efecto.
Por todo
ello, es indudable que los acreedores involuntarios son un tema de agenda
concursal(97),
que no se recepta en la actual LC, pero que comienza a abrirse paso en la
jurisprudencia y en la doctrina.
7. La
regulación de la insolvencia de los grupos de sociedades
La expansión
económica de los grupos de empresas tiende “a producir diversos y complejos
problemas jurídicos que afectan, sobre todo, a aquellas ramas del derecho
directamente vinculadas con la ordenación normativa de la empresa y de su
actividad”(98).
La problemática de los grupos de empresas, propia de una economía de los siglos
XX y XXI, coloca en crisis las soluciones concursales.
Las formas
de instrumentación de los agrupamientos son las más variadas y cuyo estudio
excede el marco del presente trabajo(99).
No obstante, queremos destacar que se trata de un terreno movedizo y en
constante evolución. A medida que se transforman en la realidad económica las
formas de comercialización también se modifican las técnicas de concentración
económica que asumen los diferentes sujetos que intervienen en aquella. Por lo
tanto, estamos en una materia dinámica que proyecta su influencia en el plano
jurídico y requiere de las legislaciones la constante adecuación a una realidad
cambiante.
El fenómeno
grupal es un problema de naturaleza eminentemente económica que no recibe una
adecuada respuesta legislativa en nuestro país. En tal sentido, es preciso
indicar que no existe un tratamiento legal apropiado en el ordenamiento
societario como tampoco en el concursal.
En el ámbito
del derecho concursal la respuesta al fenómeno grupal es escasa y fragmentada.
La primera aproximación al fenómeno grupal fue dada por la ley 22917 en materia
de extensión de quiebra. Posteriormente, en 1995 la ley 24522 abordó la
reestructuración de deudas del grupo insolvente, incorporando la insuficiente
regulación del concurso en caso de agrupamiento entre los artículos 65 a 67.
El actual
tratamiento que la ley concursal le dispensa a los grupos insolventes resulta
insuficiente dado que numerosas cuestiones que se presentan en la
jurisprudencia no encuentran respuesta adecuada desde el plano legislativo. A
su vez, la regulación resulta deficiente dado que da lugar a innumerables
conflictos interpretativos.
Consideramos
que la importancia que presentan los grupos en el actual sistema de tráfico
comercial requiere un adecuado tratamiento en la LC. Nuestra vigente LC se
encuentra estructurada sobre la base del empresario individual y por lo tanto
no constituye una respuesta adecuada para la insolvencia grupal. Por ello, no
dudamos en sostener que en una futura reforma integral del régimen concursal la
problemática del saneamiento del pasivo grupal merece una adecuada
consideración.
8. La
financiación posconcursal
Un tema
central para una persona física o jurídica que transita un concurso preventivo
es la posibilidad de acceso al crédito. Se trata de un tema ausente en nuestra
legislación y de vital importancia para la suerte del concurso preventivo. Es
decir, el concurso preventivo puede permitir reestructurar el pasivo que llevó
a la empresa a la insolvencia, pero indudablemente se requiere de la
posibilidad de acceso al crédito después de la apertura concursal dado que de
lo contrario las posibilidades de recuperación de la empresa resultarán
escasas.
En tal
sentido, Juana Pulgar Ezquerra dice que “la financiación de empresas es
esencial para el mantenimiento del valor de los activos tangibles y no
tangibles del deudor, para dotar de estabilidad a su estructura financiera y
sobre todo para permitir la continuidad de la actividad. Ello es
particularmente necesario cuando la empresa atraviesa dificultades Económicas o
está ya en insolvencia y lo es antes y después de la declaración de un eventual
Concurso”.(100)
En nuestro
país el tema fue expuesto por Daniel Vítolo quien se refiere a una crisis
después de la crisis, marcando la importancia que tiene el nuevo financiamiento
para el desenvolvimiento de la empresa e indicando las dificultades que se
presentan ante la necesidad de buscar un equilibrio entre todos los intereses
involucrados.(101)
Con relación
a esto último, es indudable que no resulta sencillo conciliar el interés de los
acreedores pre-concursales y las personas que provean el financiamiento durante
la etapa del concurso. Estos últimos requerirán ciertas garantías para brindar
el nuevo financiamiento y ello puede obrar en desmedro de los demás acreedores
ante una disminución del patrimonio como prenda o garantía común de los
acreedores.
La
financiación posconcursal es un tema actual del derecho concursal. Una prueba
de ello es que ha sido recientemente abordado en España a través de la última
reforma concursal dada por la ley 38/2011(102).
Esta estatuye el denominado privilegio del dinero nuevo o fresh money por el
cual se procura “premiar la valentía de aquellos operadores que provean de
financiación a las compañías en apuros, tratando de garantizarles el retorno de
dicho capital”(103).
En la ley española, se contempla esta figura asignando al crédito otorgado por
el financiador en un 50% como crédito contra la masa y el restante 50% como
crédito con privilegio general [art. 91, inc. 6)].(104)
Asimismo, la
necesidad de financiación posconcursal está presente en diversas propuestas
internacionales(105)
y en nuestro país tuvo una tímida recepción a través de la ley 25563 que en su
artículo 12 disponía que “el Banco Central de la República Argentina procederá
a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida,
obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas físicas y/o
jurídicas concursadas. El Banco Central de la República Argentina instrumentará
una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a
las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artículo
43 de la Ley 24522 que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a
créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo a sus
acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a
cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia”.
III -
PALABRAS FINALES
El derecho
concursal de nuestro tiempo está atravesando una etapa de cambios, donde los
viejos paradigmas que se presentaban como inexpugnables han entrada en crisis.
Nuestra LC
debe adaptarse a los cambios que impone el mundo de los negocios globalizados.
Inclusive puede hablarse que ante la crisis económica mundial estamos ante una
nueva etapa denominada de posglobalización. Las crisis presentan nuevas
connotaciones y ya no puede seguir enfrentándoselas con viejas recetas.
Como expresa
Héctor Alegría en el derecho concursal comparado se observa una gran movilidad
legislativa, que motiva la sanción de múltiples leyes en distintos países en un
breve período de tiempo(106).
En tal sentido, se señala que el derecho concursal es una rama que se encuentra
en permanente evolución(107).
Existe como dice Ariel Dasso un tsunami concursal que provoca las reformas de
las leyes de insolvencia en todo el mundo(108).
Generalmente, estas modificaciones obedecen a la necesidad de reformar las
normas concursales ante el advenimiento de una crisis, dado que es indudable
que estas constituyen el banco de prueba de las legislaciones concursales.
En este
trabajo expusimos algunas cuestiones que entendemos forman la denominada
“agenda concursal”. Se trata de temas de debate actual de parte de la doctrina
y que en una futura reforma concursal deben ser tenidos en cuenta a fin de
hacer más justo y eficiente nuestro régimen concursal.
Notas:
[1:] En la doctrina el término “agenda
concursal” fue utilizado por Truffat, Edgardo D.: “La ‘agenda’ concursal” -
ERREPAR - DSE - Nº 252 - noviembre/2008 – T. XX - pág. 1045
[2:] Gadea Soler, Enrique:
“Iniciación al estudio del derecho concursal” - Ed. Dykinson SL – Madrid - 2005
- pág. 60
[3:] Cerdá Albero, Fernando y Sancho
Gargallo, Ignacio: “Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma
concursal” - Colección Estudios Económicos - La Caixa, Caja de Ahorros y
Pensiones de Barcelona - Barcelona - 2001 - Nº 25 - pág. 59
[4:] Alegría, Héctor C.: “Dialogo de
economía y derecho y convergencias culturales y sociales” - LL – T. 2007-C -
pág. 900
[5:] Nos ocupamos con anterioridad
de analizar este presupuesto, véase: Gerbaudo, Germán: “Cesación de pagos” -
Nova Tesis Editorial Jurídica - Rosario - 2011
[6:] Las ideas desarrolladas por la
doctrina italiana fueron recogidas por Mauricio Yadarola en su artículo
publicado en octubre de 1934 en la revista “Crítica de Jurisprudencia”, siendo
retomadas más tarde por él en diciembre de 1939 en un trabajo titulado “El
concepto técnico-científico de cesación de pagos” (JA - Sección Doctrina – N°
68 - pág. 56). En este trabajo Yadarola le responde al Dr. Raúl Rodríguez
Quesada, quien en una conferencia brindada el 28/10/1938 en la Facultad de Ciencias
Económicas de la UBA, había defendido la concepción materialista de la cesación
de pagos. La conferencia de Rodríguez Quesada se publicó bajo el título
“Cesación de pagos en la quiebra” (JA - Sección Doctrina – N° 62 - pág. 31)
[7:] Poco después del primer trabajo
de Yadarola, en 1937, Raymundo L. Fernández presentó su obra: “Tratado teórico
práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra”. En esta sistematizó en
nuestro país la actual concepción de la cesación de pagos, concibiendo dicha
noción como un estado patrimonial que revela la imposibilidad de dar
cumplimiento regular a las obligaciones exigibles (Fernández, Raymundo J.:
“Tratado teórico práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra” - Compañía
Impresora Argentina – Bs. As. - 1937)
[8:] Araya, Celestino: “Quiebras.
Concepto. Naturaleza. Cesación de pagos. Apertura” - Revista del Notariado -
Separata Nº 775 - Bs. As. - 1981 - pág. 3
[9:] Jaureguiberry, Luis M.:
“Presupuestos de la quiebra de derecho” - Castellvi - Santa Fe - 1960 - pág. 68
[10:] Gerbaudo, Germán: “Cesación de
pagos” - Nova Tesis Editorial Jurídica - Rosario – 2011 - pág. 152
[11:] Maffía, Osvaldo J.: “Crisis de
los conceptos basilares del concurso comercial preventivo” - LL – T. 1979-C -
pág. 693
[12:] “Conclusiones del Primer
Congreso Español de Derecho de la Insolvencia” - Gijón - 18/4/2009 -
http://www.aranzadi.es/congresodelainsolvencia/conclusiones.php
[13:] En tal sentido, se dice que “la nueva
ley concursal 22/2003, de 9 de julio, ha recurrido a la noción de
"Insolvencia" como concepto fundamental y nuclear de su sistema” (Díaz de la
Rosa, Angélica: “La delimitación entre la insolvencia concursal e insolvencia
laboral, a la luz de la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal” - Anuario da
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña - Nº 8 - 2004 - pág. 281)
[14:] Se indica que la ley 22/2003 “se refiere
a la insolvencia como presupuesto objetivo del concurso, otorgando un
tratamiento dualista a este concepto: insolvencia actual e insolvencia
inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones. Hace referencia a un estado económico
financiero: la imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles. Son
obligaciones exigibles las deudas dinerarias, vencidas y líquidas, que han
generado acción para exigir su pago, careciendo el deudor de excepciones
válidas para oponerse al mismo. La insolvencia inminente, por el contrario,
hace referencia a la previsión de no poder cumplir regular y puntualmente las
obligaciones. Se trata de un estado de insolvencia potencial (según la
exposición de motivos una insolvencia futura) pero fundado, que es necesario
acreditar. Debe demostrarse que no se podrá pagar en las circunstancias de
tiempo establecidas, previéndose así el concurso por morosidad y no por
incumplimiento” (Verdú
Cañete, María J.: “Notas sobre el nuevo derecho concursal” - Anales de Derecho
- Facultad de Derecho - Universidad de Murcia - Nº 22 - Murcia - 2004 - pág.
391)
[15:] En el primer apartado del
artículo 9 se establece bajo el título de cesación de pagos lo siguiente: “El deudor
persona jurídica estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más
de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más
acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos
(2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago
de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en
cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total
a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de
conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley”. En tanto
que en el segundo apartado se define la incapacidad de pago inminente expresando
que “el deudor estará en situación de incapacidad de pago
inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo
mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o
razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus
obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año”
[16:] Isaza Upegui, Álvaro y Londoño
Restrepo, Álvaro: “Comentarios al régimen de insolvencia empresarial. Ley 1116
de 2006” – 2ª ed. – Legis - Bogotá - 2008 - págs. 53 y 54
[17:] En el derecho español es un
tema de suma actualidad ante la crisis económica internacional que aumentó el
índice de personas físicas y familias sobreendeudadas. En dicho derecho
respecto al tema puede consultarse: Cuena Casas, Matilde y Colina Mediavilla,
José L.: “Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar” - Madrid -
Civitas - 2009; De la Morena Sanz, Gregorio y Parra Bautista, José R.: “El
concurso del consumidor. O de la Insolvencia de las personas físicas y las
familias” - Ed. Bosch - Serie Mercantil - Nº 409 - Barcelona - 2010
[18:] Beltrán Sánchez, Emilio: “La
insolvencia del consumidor” - Ensayos de Derecho Empresario - Richard, Efraín
H. (Dir.) - Fespresa/Advocatus - Córdoba - 2007 – T. II - pág. 269
[19:] Trujillo Diez, Iván J.: “El
sobreendeudamiento de los consumidores” - Estudio jurídico en el marco de la
colaboración entre la Dirección General de Consumo de la Junta de Comunidades
de Castilla-La Mancha y el Centro de Estudios del Consumo de la Universidad de
Castilla-La Mancha - pág. 12
[20:] Malagarriga, Carlos C.:
“Tratado elemental de derecho comercial” - Ed. Tea – Bs. As. - 1952 – T. IV -
pág. 30
El autor
señala que “el dinero futuro, prestado al presente para consumir
ahora y sin ahorros disponibles una amplia gama de bienes deseables: eso fue lo
que se democratizó. Poder comprar bienes con dinero futuro pasó, en poco
tiempo, a ser privilegio de gran parte de la sociedad norteamericana”
[22:] Junyent Bas, Francisco: “El
empleado público ‘sobreendeudado’ y la pérdida de la fuente de trabajo” - LL -
19/4/2010 - pág. 1
[23:] Respecto a la globalización
del sistema financiero y sus consecuencias nos ocupamos en un trabajo anterior:
Granados, Ernesto y Gerbaudo, Germán: “Participación de capitales extranjeros
en la actividad financiera en Argentina. Responsabilidad por su actuación” -
Libro homenaje al Dr. Juan M. Farina - Ed. Zeus - Rosario - 2009 - pág. 451
[25:] En este sentido, véase CApel.
CC de Rosario – Sala IV – 22/2/2008, “Tudela, Fernando H. s/pedido de propia
quiebra”; CApel. CC de Rosario - Sala IV - 7/9/2007, “Gerlo, Rolando Antonio”;
LL Litoral - diciembre/2007 – pág. 1135, con nota aprobatoria de Micelli, María
I.: “Un límite necesario al uso antifuncional de la quiebra voluntaria” -
CApel. CC de Rosario - Sala III - 27/11/2007, “Gargano, Héctor Benjamín
s/propia quiebra”
[26:] De la Morena, Gabriel:
“Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente.
¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de
escasos recursos?” - LL - Suplemento de Concursos y Quiebras - 2/10/2008 - pág.
34
[27:] De la Morena, Gabriel:
“Reciente legislación de Mendoza sobre las consecuencias de la quiebra en los
empleos públicos” - LL Gran Cuyo - julio/2010 - pág. 503
[29:] De Césaris, María C.: “La
quiebra directa ‘voluntaria’ del consumidor sobreendeudado” - Foro de Práctica
Profesional Digital - Santa Fe - setiembre/2009 - Año II - Nº 5 -
www.forodeabogados.org.ar/edicion05/tema06.html (Consulta: 5/2/2012)
[30:] De Césaris, María C.: “La
quiebra directa ‘voluntaria’ del consumidor sobreendeudado” - Foro de Práctica
Profesional Digital - Santa Fe - setiembre/2009 - Año II - Nº 5 -
www.forodeabogados.org.ar/edicion05/tema06.html (Consulta: 5/2/2012)
[31:] Diversos fallos desestimaron
la solicitud de apertura concursal por falta de activo realizable: Audiencia
Provincial de Murcia - 30/1/2006; Juzgado Mercantil Nº 1 - Bilbao - 4/3/2008;
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife - Sección 4º - auto 38/2010 -
10/3/2010. Por el contrario, otros fallos sostienen que la existencia de un
activo realizable no es presupuesto para la apertura del concurso de
acreedores: Audiencia Provincial de Barcelona - Sección 15ª - 15/3/2010;
Audiencia Provincial de Barcelona - Sección 15ª - 28/6/2007; Audiencia
Provincial de Las Palmas - Sección Nº 4 - auto 251/2009 - 9/11/2009.
En la
doctrina las posiciones también se avistan contrapuestas. Por el rechazo de la
apertura concursal: Fernández Ballesteros, Miguel Á.: “Algunas cuestiones sobre
la apertura del concurso” - Cuadernos de Derecho Judicial - Consejo General del
Poder Judicial - Madrid - 2003 - Nº 18 - pág. 19. A favor de la admisión de una
solicitud concursal sin activo realizable: Pulgar Ezquera, Juana: “La
declaración de concurso de acreedores” - 1ª ed. - LL - Madrid - 2005 - pág. 185
[32:] Moro, Carlos E.: “Una pandemia
jurídica: la quiebra del consumidor” - VII Congreso Argentino de Derecho
Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia - Mendoza - 4 al
7/10/2009
[35:] Medina Pabón, Juan E.:
“Derecho civil: aproximación al derecho. Derecho de personas” - Centro
Editorial Universidad del Rosario y Facultad de Jurisprudencia - Universidad
del Rosario - 2005 - pág. 479
[36:] Borda, Guillermo A.: “Tratado
de derecho civil. Parte general” – 8ª ed. - Ed. Abeledo-Perrot – Bs. As. – T. I -
pág. 262
[37:] De la Morena Sanz, Gregorio y
Parra Bautista, José R.: “El concurso del consumidor. O de la Insolvencia de
las personas físicas y las familias” - Ed. Bosch - Serie Mercantil - Nº 409 -
Barcelona – 2010 - págs. 13 a 15.
Respecto a
la solución del derecho francés véase: Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El
‘sobreendeudamiento’ del consumidor y la respuesta del legislador francés” -
Academia Nacional de Derecho - junio/2008 - pág. 1
[38:] La ley se reglamentó por el D.
3274 del 7/9/2011. Es preciso señalar que la Corte Constitucional de Colombia,
el 19/9/2011, declaró la inconstitucionalidad de la ley 1380 de 2010, en razón
de que no se publicó el decreto 4906 de 2009 mediante el cual el Gobierno
Nacional convocó al Congreso a las sesiones extraordinarias en las cuales se
votó y aprobó la citada ley, pues dicha irregularidad resulta insubsanable, en
virtud de lo previsto por el artículo 149 de la Constitución política de
Colombia que refiere a la carencia de validez de los actos aprobados en
secciones efectuadas sin el lleno de los requisitos constitucionales
[39:] Fernández Lamela, Pablo:
“Globalización y derecho público. Introducción al derecho administrativo
global” - Cienfuegos Salgado - David y López Olvera, Miguel Alejandro:
“Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho administrativo” -
Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones
Jurídicas - México - 2005 - pág. 45
[40:] De Miguel Ascensio, Pedro A.:
“El derecho internacional privado ante la globalización” - Anuario español de
Derecho Internacional Privado - Madrid - 2001 – T. 1 - pág. 37
[42:] Calvo Caravaca, Alfonso L. y
Carrascosa González, Javier: “Régimen jurídico de la insolvencia de la empresa
en el comercio internacional”; Calvo Caravaca, Alfonso L. y Carrascosa
González, Javier: “Derecho internacional privado” - 1ª ed. - Ed. Comares -
Granada - Vol. II - 1998 - pág. 700
[43:] Guzmán Peces, Montserrat:
“Globalización: universalidad y fraccionamiento en los procedimientos de
insolvencia. Un análisis desde el derecho internacional privado” - Anuario
Facultad de Derecho - Universidad Alcalá de Henares - 2010 - pág. 395
[44:] Gerbaudo, Germán E.:
“Insolvencia transfronteriza” - Ed. Astrea – Bs. As. - 2011; “Las sociedades off shore y los
procesos concursales” - LL – T. 2009-B - pág. 509; “Concurso de un deudor
domiciliado en el extranjero con bienes en el país. Controversias en relación
con el foro internacional del patrimonio (art. 2 de la LCQ)” - LL - Suplemento
de Concursos y Quiebras - agosto/2010 - pág. 40; “La quiebra declarada en el
extranjero y la necesidad de bienes en nuestro país para la apertura del
concurso local” - LL - 7/9/2011 - pág. 8; “La regla de la reciprocidad del
artículo 4, LCQ” - Microjuris - MJ-DOC-4743-AR - MJD4743 - 7/6/2010
[45:] Gerbaudo, Germán E.:
“Insolvencia transfronteriza” - Ed. Astrea – Bs. As. – 2011 -
págs. 9 a 22. En esta obra
expusimos en extenso cómo en la actualidad se encuentran en crisis los sistemas
de la unidad y de la pluralidad como respuestas a los concursos con elementos
extranjeros.
Véase
también: Guzmán Peces, Montserrat: “Globalización: universalidad y
fraccionamiento en los procedimientos de insolvencia. Un análisis desde el
derecho internacional privado” - Anuario Facultad de Derecho - Universidad
Alcalá de Henares - 2010 - pág. 395; Sotomonte Mujica, David R.: “Insolvencia
transfronteriza. Evolución y estado de la materia” - Universidad Externado de
Colombia - Bogotá - 2008 - págs. 49 a 65; Sotomonte Mujica, David R.: “La
desfiguración de los principios concursales por la ausencia de una normativa
transfronteriza unificada” - Revista de Derecho Privado - Facultad de Derecho -
Universidad de Los Andes - Nº 34 - junio/2005 - pág. 105; Wilches Durán, Rafael
E.: “La insolvencia transfronteriza en el derecho colombiano” - Revista de
Derecho - Facultad de Derecho - Universidad del Norte - Barranquilla - Nº 32 -
2009 - pág. 162
[46:] Garaguso, Horacio P. sostiene
que la escasez es el punto de partida de actuación del derecho concursal
(Garaguso, Horacio P.: “Fundamentos de Derecho Concursal” - Ed. Ad-Hoc – Bs.
As. - 2001 - pág. 38)
[47:] Dobson, Juan M.: “Un ‘campo de
juego parejo’ para los participantes en los procedimientos de insolvencia: la
experiencia Latinoamericana” - VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV
Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia - Rosario - 27, 28 y 29 de
setiembre de 2006 – T. II - pág. 773
[48:] Gadea Soler, Enrique; Navarro
Lérida, María S. y Sacristán Bergia, Fernando: “La conclusión del concurso por
inexistencia de bienes y derechos y su reapertura” - LL - Madrid - 2009 - pág.
13
[50:] Rivera, Julio C.: “Propuestas
para un sistema concursal más eficiente” - Academia Nacional de Derecho - 2001
- pág. 284
[51:] Las acciones de inoponibilidad
concursal se incluyen dentro de las denominadas acciones de recomposición
patrimonial que “tienen por finalidad reconstruir el patrimonio del
fallido (entendido este en su más amplio sentido y, esencialmente, como prenda
común de los acreedores), ya sea mediante la alegación de bienes indebidamente
detraídos de él, ya sea por vía de extender responsabilidades o, la misma
falencia, a terceros” (Barreiro, Marcelo G.: “Cesación de pagos e ineficacia concursal” -
Anuario de Derecho Concursal - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2002 - Año 2 - 2003 -
pág. 65)
[52:] Aisladamente Jaime Sajón
criticó la decisión del legislador de 1972 porque consideraba que se le
otorgaba al síndico un poder excesivo, que de ser mal utilizado terminaba
perjudicando a los acreedores que ante el rechazo de la acción podrían cargar
las eventuales costas (Sajón, Jaime: “Sugerencias para la modificación de la
ley 19551 de concursos” - ED - 105-890)
[53:] Cabe recordar que uno de los
objetivos de la L. 24522 fue el de repotenciar el derecho de los acreedores
(véase: Rivera, Julio C.: “Los derechos de los acreedores en el concurso” - ED
- 182-1691)
[54:] Grillo, Horacio A.: “Algunas
reflexiones acerca de la nueva ley de quiebras y el sistema de inoponibilidad
concursal” - ED - 165-1228; Teplitzchi, Eduardo: “La legitimación activa en la
acción revocatoria concursal” - LL – T. 1996-B - pág. 945; Grispo, Jorge D.:
“Concursos y quiebras” - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2003 - pág. 675; Rubín, Miguel
E.: “Legitimación de los acreedores para autorizar al síndico a promover
demandas de ineficacia o de responsabilidad” - LL – T. 1997-F - pág. 1004;
Maffía, Osvaldo J.: “Aspectos de la nueva ley de concursos (I): responso para
la ineficacia concursal” - LL – T. 1996-B - pág. 862; Ferrario, Carlos:
“Quiebra: recomposición patrimonial” - ED - 169-1332; Vasallo, Gerardo G.: “La
acción de responsabilidad en la nueva ley de concursos y quiebras” - JA – T.
1996-III - pág. 954; Martorell, Ernesto E.: “Tratado de concursos y quiebras” -
Ed. Lexis-Nexis – Bs. As. – T. III: “De la quiebra” - págs. 463 y 464; Junyent
Bas, Francisco: “Responsabilidad de terceros en la quiebra” – Ponencia al II
Congreso Iberoamericano de Insolvencia y al IV Congreso Nacional de Derecho
Concursal - La Cumbre (Córdoba) - 12, 13 y 14/10/2000; “Responsabilidad de
terceros en la quiebra” en “La protección de los terceros en las sociedades y
en los concursos” - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2000 - pág. 457; “Las acciones de
responsabilidad de los administradores societarios” - RDCO - 1997 - pág. 157;
Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A.: “Ley de concursos y
quiebras” – 1ª ed. - Ed. Lexis-Nexis Depalma – Bs. As. – T. II - 2003 - pág.
344; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A.: “Sistema de
ineficacia concursal” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2002 - págs. 272 a
278; Junyent Bas, Francisco y Molina
Sandoval, Carlos A.: “Legitimación y competencia en la acción revocatoria” -
Derecho concursal - LL – Bs. As. - 2004 - pág. 411; Junyent Bas, Francisco y
Alija, María F.: “Aspectos sustantivos y procesales de la acción revocatoria
concursal. La acreditación del perjuicio y el conocimiento de terceros” - RDCO
– T. 2007-B - pág. 1; Macagno, Ariel A. G.: “Ineficacia concursal. Créditos
hipotecarios y prendarios” – Ponencia presentada a las VI Jornadas Nacionales
de Institutos de Derecho Comercial - San Martín de los Andes - 12 y 13/11/1998
- http://www.zamudio.bioetica.org/concurso6.htm (Consulta: 12/3/2008); Balbín,
Sebastián: “Responsabilidad del tercero propiamente dicho en la ley 24522” -
Anuario de derecho concursal - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2001 - Año 1 - pág. 89;
Richard, Efraín H.: “Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente” -
ERREPAR - DSE - Nº 172 - marzo/2002 - pág. 887; Garaguso, Horacio P.; Moriondo,
Alberto A. y Garaguso, Guillermo F.: “Acciones de responsabilidad y
cuantificación del daño” en “La protección de los terceros en las sociedades y
en los concursos” - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2000 - pág. 479; Garaguso, Horacio
P. y Garaguso, Guillermo H. F.: “¿Una adecuación acertada o no?” - Fundamentos
de Derecho Concursal - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2001 - pág. 161; Micelli,
Indiana: “La insuficiencia de activo como factor de responsabilidad” - VII
Congreso Argentino de Derecho Concursal y V Congreso Iberoamericano de la
Insolvencia - Mendoza - octubre/2009; Granados, Ernesto I. J.; Álvarez,
Fernando A. y Gerbaudo, Germán E.: ¿Es necesaria la autorización del artículo
119 de la LC para promover la acción pauliana? - Acciones de recomposición
patrimonial y conflictos laborales en la quiebra - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2005
- pág. 191; Baravalle, Roberto A. y Gerbaudo, Germán E.: “La autorización
previa de los acreedores quirografarios para la promoción de acciones de
recomposición patrimonial (art. 119, LC)” - ERREPAR - DSE - noviembre/2008 – T.
XX - Nº 252 - pág. 1099; Baravalle, Roberto A. y Gerbaudo, Germán E.:
“Responsabilidad de los representantes y terceros en la quiebra” - Conflictos
en Sociedades Comerciales y Concursos. Libro Homenaje al Dr. Juan M. Farina -
Ed. Zeus - Rosario - 2009 - pág. 347; Gerbaudo, Germán E.: “La acción de
inoponibilidad por conocimiento de la cesación de pagos” - Microjuris -
MJ-DOC-4877-AR, MJD4877 - 7/9/2010; Gerbaudo, Germán E.: “La responsabilidad de
los administradores societarios frente a la insolvencia. Un panorama del
ordenamiento concursal argentino” - Publicación del Departamento de Derecho
Comercial - Revista E-Mercatoria - Universidad Externado de Colombia - Bogotá –
Vol. 9 – N° 1 - 2010
[55:] Vítolo, Daniel R.: “La
autorización de los acreedores. Sentido último de la norma y formas de
expresión de la voluntad” - Acciones de recomposición patrimonial y conflictos
laborales en la quiebra - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2005 - pág. 23; Vítolo,
Daniel: “Concursos y quiebras” - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2007 - pág. 419;
Vítolo, Daniel R.: “Elementos del derecho concursal” – 2ª ed. - Ed. Ad-Hoc –
Bs. As. - 2008 - pág. 234; Roitman, Horacio: “Autorización para el ejercicio de
las acciones revocatoria y de responsabilidad de terceros” - JA – T. 1996-III -
pág. 947; Vítolo, Daniel R.: “Responsabilidad de terceros en caso de quiebra.
Acciones de los acreedores” - Revista de Derecho de Daños - Ed. Rubizal-Culzoni
- Santa Fe - 2001-3, “Daños en la actividad comercial”, 2001; Rivera, Julio C.:
“Los derechos de los acreedores en el concurso” - ED - 182-1681; Favier-Dubois,
Eduardo M.: “Las llamadas acciones de recomposición patrimonial” - ERREPAR -
DSE - Nº 191 - octubre/2003 - pág. 985
[56:] Se señala que “lo cierto es
que jurisprudencialmente, se ha ido cubriendo tal ausencia mediante la
utilización de cualquiera de los procedimientos que con agilidad consulte la
voluntad de los acreedores (Ferrario, Carlos A.; Álvarez, Javier; Galli,
Claudio; Mozzi, Germán; Perillo, Fernando; Sicoli, Jorge; Silbert, Mariano y
Tettamanzi, Eduardo: “Ley de concursos y quiebras. Comentada y anotada” - 1ª
ed. - Ed. Errepar – Bs. As. - 2008 - pág. 295)
[57:] Rivera, J.: “Instituciones de
derecho concursal.” - 1ª ed. - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe – T. II - 1997 -
pág. 131
[58:] Maldonado, César: “Acción de
ineficacia o llamada revocatoria concursal. Requisitos para su procedencia” -
LL - Córdoba - 1998 - pág. 1049; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval,
Carlos: “Sistema de ineficacia concursal” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe -
2002 - pág. 311; Grispo, Jorge D.: “Concursos y quiebras” - Ed. Ad-Hoc – Bs.
As. - 2003 - pág. 678
[59:] Roitman, Horacio:
“Responsabilidad de terceros en la quiebra” - Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Córdoba – N° 1 - Vol. II - 1993 - pág. 522
[60:] Bergel, Salvador D.:
“Responsabilidad de terceros en la quiebra (arts. 166 a 169, L. 19551)” - LL -
1981 - I - pág. 742; Etcheverry, Raúl A.: “Supuestos de extensión de quiebra” -
LL – T. 1982-B - pág. 812; Borghi, Carlos A. y Tale, Carlos: “Procesos
concursales” – 2ª ed. - Alveroni - Córdoba - 1994 - pág. 363
[61:] Balonas, E. D.: “Acciones de
recomposición patrimonial” - La tutela de los acreedores en los procesos
concursales - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2006 - pág. 227; Garaguso, Horacio P. y
Garaguso, Guillermo H. F.: “Sistema de recomposición patrimonial falencial” -
Acciones de recomposición patrimonial y conflictos laborales en la quiebra -
Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2005 - pág. 31; Junyent Bas, Francisco: “Responsabilidad
de terceros en la quiebra” - II Congreso Iberoamericano de Insolvencia y IV
Congreso Nacional de Derecho Concursal - 12, 13 y 14/10/2000 - La Cumbre -
Córdoba; Martorell, Ernesto E.: “Tratado de concursos y quiebras” - Ed.
Lexis-Nexis – Bs. As. – T. III: “De la quiebra” - pág. 464; Boretto, Mauricio:
“Responsabilidad civil y concursal de los administradores de las sociedades
comerciales” - Ed. Lexis-Nexis – Bs. As. - 2006 - págs. 217 a 223; Boretto,
Mauricio: “Responsabilidad de terceros en el proceso falencial” - Derecho
Concursal aplicado - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - 2003 - pág. 269; Cortés Olmedo,
Martín: “La responsabilidad falencial luego de la reformas introducidas por la ley
24522” - Revista de las Sociedades y Concursos - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. - Nº 15 -
marzo/abril 2002 - pág. 25; Micelli, María I.: “La responsabilidad por el deber
de información frente a la insolvencia societaria” - JA – T. 2004-III - pág.
1144; Chomer, Héctor C.: “La recomposición patrimonial del activo falencial.
Algunas consideraciones sobre la acción de responsabilidad en la quiebra” -
RDCO – T. 2005-B - pág. 221; Araya, Miguel C.: “Responsabilidad de los
administradores de las sociedades comerciales” - LL - 5/2/2009 - pág. 1;
Baravalle, Roberto y Gerbaudo, Germán E.: “Responsabilidad de los
representantes y terceros en la quiebra” - Conflictos en Sociedades Comerciales
y Concursos. Homenaje al Dr. Juan M. Farina - Ed. Zeus - Rosario - 2009 - pág.
347
[62:] Gagliardo, Mariano: “Enfoque
de la responsabilidad falencial” - LL - Suplemento de Concursos y Quiebras -
octubre/2009 - pág. 12; Rivera, Julio C.: “Responsabilidad de los
administradores sociales (Necesidad de repensar sus alcances)” - JA. - 80º Aniversario
- págs. 198-389; Manóvil, Rafael M.: “Grupo de sociedades en el derecho
comparado” - Ed. Abeledo-Perrot – Bs. As. - 1998 - pág. 776; Estévez, Jorge:
“Responsabilidad de los administradores ante la quiebra de la sociedad” - LL –
T. 2000-B - pág. 1232; Vítolo, Daniel R.: “Infracapitalización,
sobreendeudamiento y responsabilidad falencial” - Derecho Concursal e
Iberoamericano - V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso
Iberoamericano sobre la Insolvencia - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. – T. II - 2003 -
pág. 139; Vítolo, Daniel R.: “Responsabilidad de terceros en caso de quiebra.
Acciones de los acreedores” - Revista de Derecho de Daños - Ed. Rubizal-Culzoni
- Santa Fe - 2001-3, “Daños en la actividad comercial” - 2001; Vítolo, Daniel
R.: “Responsabilidad de los administradores societarios” - LL – T. 2007-E -
pág. 1313
[63:] Se sostuvo que “el obrar
doloso debe entenderse en el sentido del derecho civil: acto ejecutado a
sabiendas y con intención de dañar a la persona o los derechos de otro, que tenga
relación de causalidad con la situación patrimonial del fallido y produzca un
daño consistente en la insuficiencia del activo liquidado para satisfacer
íntegramente a los acreedores” (“Internacional Express SA c/Obstein, Luis y otros” -
CNCom. - Sala A - 19/9/2002 - Pesaresi, Guillermo M.: “Jurisprudencia concursal
publicada en 2003” - RDCO – T. 2005-A - pág. 151)
[64:] Picasso, Sebastián: “¿Hacia
una ampliación de la noción de dolo delictual en el derecho civil?” - LL – T.
2004-D - pág. 651
[65:] Con anterioridad expusimos
nuestra opinión contraria al sistema de responsabilidad de los administradores
de la ley 24522, véase: Gerbaudo, Germán E.: “La responsabilidad de los
administradores societarios frente a la insolvencia. Un panorama del
ordenamiento concursal argentino” - Revista E-Mercatoria - Publicación del
Departamento de Derecho Comercial - Universidad Externado de Colombia - Bogotá
– Vol. 9 – N° 1 - 2010
[66:] Sobre las orientaciones
filosóficas de la L. 24522 puede consultarse: Iglesias, José A.: “Las
tendencias del Derecho Concursal comparado y las reformas a nuestra
legislación” - ED - 2005 - pág. 685; Iglesias, José A.: “La filosofía de la ley
de concursos y quiebras” - LL – T. 1995-E - pág. 1188; Esparza, Gustavo:
“Autonomía de la voluntad y derecho concursal: Notas para su estudio” - ED -
22/10/1998
[67:] Richard, Efraín H.: “La
sociedad en dificultad: la experiencia Argentina” - www.acaderc.org.ar
(Consulta: 20/3/2008)
[68:] Sobre las tendencias actuales
del derecho de daños la bibliografía es extensa. Puede verse en otros los
siguientes trabajos: Bustamante Alsina, Jorge: “El perfil de la responsabilidad
civil al finalizar el siglo XX” – en “Responsabilidad por daños en el tercer
milenio, en homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterin”i - Ed.
Abeledo-Perrot – Bs. As. - 1997 - pág. 15; Lorenzetti, Ricardo: “El sistema de
responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de
indemnización o una relación jurídica?” - LL – T. 1993-D - pág. 1140;
Lorenzetti, Ricardo L.: “Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños”
- LL – T. 1996-B - pág. 1107; Lorenzetti, Ricardo L.: “La responsabilidad
civil” - LL – T. 2003-A - pág. 973; Sagarna, Fernando A.: “La responsabilidad
civil en el último año del siglo XX. Síntesis de una evolución” - LL – T.
2000-D - pág. 1000; Calvo Costa, Carlos A.: “Las nuevas fronteras del daño
resarcible” - LL – T. 2005-D – pág. 1413; Pereiro De Grigaravicius, María D.:
“Visión actual de la responsabilidad civil” - LL - 16/5/2005 - pág. 1
[69:] Sagarna, Fernando A.: “La
responsabilidad civil en el último año del siglo XX. Síntesis de una evolución”
- LL – T. 2000-D - pág. 1000
[70:] Lorenzetti, Ricardo: “El
sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de
indemnización o una relación jurídica?” - LL – T. 1993-D - pág. 1140;
Lorenzetti, Ricardo L.: “Las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños”
- LL – T. 1996-B - pág. 1107; Lorenzetti, Ricardo L.: “La responsabilidad
civil” - LL - 2003-A - pág. 973
[71:] Franzoni, Máximo: “La
actividad peligrosa” – en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio, en
homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini” - Ed. Abeledo-Perrot – Bs.
As. - 1997 - pág. 121
[72:] Calvo Costa, Carlos A.: “Las
nuevas fronteras del daño resarcible” - LL – T. 2005-D – pág. 1413
[73:] Se señala que “la pauta del
‘buen hombre de negocios’ tiene una alto contenido axiológico y, por ende, la
norma no solo es imperativa, en cuanto no es disponible por las partes, sino
que interesa al orden público económico” (Junyent Bas, Francisco e Izquierdo,
Silvina: “Responsabilidad de los administradores societarios” - LL – T. 2007-E
- pág. 1119)
[74:] Abdala, Martín E.:
“Obligaciones y responsabilidades de los administradores de sociedades” - LL –
T. 2008-C - pág. 1208
[76:] Romano, Alberto: “Las acciones
de responsabilidad y los administradores (en pos de su eficacia ante
situaciones que las justifican)” - Derecho Concursal e Iberoamericano - V
Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. – T. II - 2003 - pág. 181
[77:] Véase: Junyent Bas, Francisco:
“Responsabilidad de terceros en la quiebra” – Ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de Insolvencia y al
IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12, 13 y 14/10/2000 - La Cumbre
(Córdoba); Boretto, Mauricio: “Responsabilidad civil y concursal de los
administradores de las sociedades comerciales” - Ed. Lexis-Nexis – Bs. As. -
2006 - págs. 220 a 222
[78:] Ciuro Caldani, Miguel Á.:
“Filosofía de la parte especial del derecho internacional privado (del tiempo
de la ley y el Estado Nacional al tiempo del contrato y la empresa)” -
Investigación y Docencia - Fundación para las investigaciones jurídicas,
Facultad de derecho, Universidad Nacional de Rosario - Nº 26 - Rosario - 1996 -
pág. 201
[79:] Arellano Gómez, Francisco J.:
“Consideraciones de derecho civil acerca de la relación existente, en sistemas
jurídicos continentales, entre la regla par conditio
creditorum y los
privilegios crediticios” - Derecho y Conocimiento - Facultad de Derecho -
Universidad de Huelva – Vol. 1 - pág. 275
[80:] Ciuro Caldani, Miguel Á.:
“Notas para la compresión capitalista del derecho comercial (aportes para la
filosofía del derecho comercial)” - Revista de Filosofía Jurídica y Filosofía
Social - Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario – vol. 18 - 1994
- pág. 31
[81:] La denominación de “acreedores
involuntarios” propia del derecho estadounidense recibe las críticas de un
sector de la doctrina. Así Lidia Vaiser entiende que “la
nomenclatura, que por cierto no nos convence, viene del derecho americano y
básicamente refiere a los acreedores extracontractuales o, más específicamente,
a una clase particular de ellos: los que se ven afectados por infortunios
personales u otros daños.
“Personalmente prefiero la expresión acreedores
extracontractuales por ser aquella que la dogmática jurídica ha adoptado en
sintonía con el sistema de clasificación de las obligaciones. Y no se trata de
una simpatía personal por el nombre de las cosas, ni por sus arquetipos, sino
que se trata de definir del mejor modo posible y conforme nuestro sistema
romanista una determinada clase de acreedores: aquellos no vinculados con el
deudor por vínculos negociales o contractuales” (Vaiser, Lidia: “Los acreedores
‘involuntarios’ en la ley concursal y en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia” - Enfoques - agosto/2010 - pág. 100).
En el V
Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia y VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal, llevado a cabo en la Ciudad de Mendoza, entre el 4 al
7/10/2009 en la Comisión Nº 6 se abordó el tema de los acreedores
involuntarios. La primera de las conclusiones adoptadas fue referida a la
denominación. Así la mayoría concluyó que la denominación que debe darse a
estos acreedores es la de “acreedores involuntarios”, comprensiva tanto de los
de origen contractual y extracontractual
[82:] Rojo Fernández-Río, Ángel:
“Los acreedores involuntarios” - VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y
IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia - Rosario - 27, 28 y 29/9/2006
– T. IV - pág. 201
[83:] Pisani, Osvaldo E.: “El
acreedor concursal involuntario” - XLVI Encuentro de Institutos de Derecho
Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires - Bahía
Blanca - 6 y 7/12/2007 - http://www.cabb.org.ar/economia/inicio.php (Consulta:
12/11/2011)
[84:] Dasso, Ariel: “El acreedor
involuntario: el último desafío al derecho concursal” – Conferencia presentada
al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y al V Congreso Iberoamericano
de la Insolvencia - Mendoza - octubre/2009
[85:] Alegría, Héctor C.:
“Reflexiones sobre la concursalidad” - LL - Suplemento de Concursos y Quiebras
- Diciembre/2006 - pág. 1
[88:] “González, Feliciana c/
Microomnibus General San Martín” - CApel. CC de San Isidro. - Sala I -
18/5/2004 - LL - Suplemento de Concursos y Quiebras - septiembre/2004 - pág.
30.
El fallo
posteriormente fue confirmado por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
el 5/4/2006 - LL - Buenos Aires - 2006 - pág. 904
[90:] Mosset Iturraspe, Jorge: “Otra
muestra del ‘derecho privado constitucional’: la Constitución avanza sobre los
privilegios concursales” - LL – T. 2004-E - pág. 739; Fissore, Diego M.: “La
modificación pretoriana de la ley de concursos y del acuerdo homologado” - LL –
Bs. As. - 2006 - pág. 1309
[91:] JNCom. - Nº 20: “Instituto
Médico Antártida quiebra s/incidente de verificación (Ricardo Abel Fava y de
Liliana Rosa Harreguy de Fava)” - LL - 24/5/2007 – T. 2007-E - pág. 552
[92:] Ariel Dasso recuerda que “está
condicionada a que el acreedor extracontractual (involuntario) hubiere
solicitado la verificación del crédito, lo que demuestra que se trata de un
acreedor sometido a la colectividad del procedimiento, quedándole vedado
invocar la subsistencia de su crédito al acreedor (involuntario) que omite la
carga, en cuyo caso soportará la consecuencia de su negligencia, porque la
verificación es inmanente al principio de universalidad subjetiva y colectiva
convocante de la totalidad de los acreedores en cuyo marco adquiere el acreedor
involuntario el particular relieve de trato diferente” (Dasso, Ariel: “El acreedor
involuntario: el último desafío al derecho concursal” – Conferencia presentada
al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y al V Congreso Iberoamericano
de la Insolvencia - Mendoza - octubre/2009)
[93:] Dasso, Ariel: “El acreedor
involuntario: el último desafío al derecho concursal” – Conferencia presentada
al VII Congreso Argentino de Derecho Concursal y al V Congreso Iberoamericano
de la Insolvencia - Mendoza - octubre/2009
[94:] Ángel Rojo recuerda que el
precepto tiene su antecedente en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 que
en el catálogo de créditos con privilegio general lo iniciaba con el de los
acreedores extracontractuales. Dice el autor que “la ley de
concurso española recibe la idea, pero degrada la posición jurídica de ese
privilegio y lo coloca en quinta posición” (Rojo Fernández-Río, Ángel: “Los
acreedores involuntarios” - VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV
Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia - Rosario - 27, 28 y 29/9/2006 –
T. IV - pág. 201).
Una de las
críticas que se formula a la categoría de “créditos por responsabilidad civil
extracontractual” es que quedan fuera del privilegio los daños corporales
derivados de la ejecución de ciertos contratos (el de transporte, servicios
médicos o trabajo). Se indica que repugna un poco la idea de que esos
perjuicios a la vida o a la integridad física no estén aparados por el
privilegio y si lo estén los perjuicios económicos derivados de la rotura de
los faros en un accidente de circulación (Peña López, Fernando: “El privilegio
del crédito derivado de la responsabilidad civil extracontractual en la ley
concursal” - Asociación Española de abogados especializados en Responsabilidad
Civil y Seguros - www.asociacionabogadosrcs.org - Consulta: 9/3/2012).
También se
critica la disposición al no dar adecuada respuesta a los casos de daños
masivos o catastróficos (Sánchez Graells, Albert: “Los acreedores involuntarios
en el concurso” en “Créditos, garantías y concurso. Libro en homenaje al Prof.
D. Adolfo Ruiz de Velazco” - www.ssrn.com)
[95:] Rojo Fernández-Río, Ángel:
“Los acreedores involuntarios” - VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y
IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia - Rosario - 27, 28 y 29/9/2006
– T. IV - pág. 201
[96:] Rivera, Julio C.: “Renovación
de los principios estructurales del derecho concursal” - Revista de Derecho
Privado y Comunitario - Ed. Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2003 - 1 - pág. 9
[97:] Marcelo Barreiro y E. Daniel
Truffat tempranamente señalaron que el tema de los acreedores involuntarios
integra la agenda concursal (véase: Barreiro, Marcelo y Truffat, Edgardo D.:
“Los acreedores involuntarios: una cuestión que ronda las puertas del debate
concursal” - LL - 2008 - A - pág.712; Truffat, Edgardo D.: “La ‘agenda’
concursal” - ERREPAR - DSE - Nº 252 - noviembre/2008 – T. XX - pág. 1045;
Barreiro, Marcelo: “El acreedor involuntario. La necesidad de la regulación de
su problemática en la ley concursal” - VII Congreso Argentino de Derecho
Concursal y V Congreso Iberoamericano de la Insolvencia - Mendoza –
octubre/2009)
[98:] Embid Irujo, José M.: “El
significado jurídico de los grupos de sociedades. La corporate governance” -
Economiaz. Revista vasca de economía - Departamento de Hacienda y
Administración Pública - Gobierno Vasco - Bilbao - Nº 68 - 2008 - pág. 84
[99:] Véase en especial sobre las
distintos métodos de concentración: Alegría, Héctor: “La necesidad del sistema
de economía capitalista de los conjuntos económicos y la crisis de la quiebra
como solución económico-social” - Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones - Ed. Depalma - Bs. As - 1993 - A - pág. 1; M. de Aguinis, Ana M.:
“Control de sociedades” - Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 1996 - págs. 37 a 104;
Favier Dubois (p), Eduardo M. y Favier Dubois (h), Eduardo M.: “El grupo de
sociedades. Panorama societario y concursal” - Ed. Errepar - Buenos Aires - Nº
258 - mayo/2009 - pág. 501; Favier Dubois (p), Eduardo M. y Favier Dubois (h),
Eduardo M.: “La sociedad “holding” y la sociedad “filial” en el derecho
argentino” - Ed. Errepar - DSCE - Buenos Aires - Nº 276 - mayo/2010 - pág.
1189; Rodríguez Olivera, Nuri y López Rodríguez, Carlos; “Formas de
agrupamiento empresarial” - www.derechocomercial.edu.uy; Rodríguez Olivera,
Nuri: “Extensión de responsabilidad en conjuntos económicos” -
www.derechocomercial.edu.uy; Montiel Fuentes, Carlos M.: “Acercamiento al
concepto de grupos empresariales. Concurrencia de elementos para su existencia”
- Revista E. Mercatoria - Facultad de Derecho, Universidad Externado - Bogotá -
Nº 1 - 2009
[100:] Pulgar Ezquerra, Juana:
“Reforma concursal, satisfacción de los acreedores y reestructuración de las
empresas en crisis” - El Notario del Siglo XXI - Revista on line del Colegio
Notarial de Madrid - Nº 41 - enero-febrero 2012 - www.elnotario.com
[101:] Vítolo, Daniel R.:
“Posfinanciamiento de empresas en crisis: la crisis después de la crisis” - Ed.
Errepar - DSCE - Buenos Aires - Nº 222 - mayo/2006 - pág. 557; Vítolo, Daniel
R.: “Concursos y quiebras” - Ed. Ad Hoc - Buenos Aires - 2007 - págs. 63 a 66;
Vítolo, Daniel R.: “Elementos del derecho concursal” - 2º ed. - Ed. Ad Hoc -
Buenos Aires - 2008 - págs. 46 a 48
[102:] Pulgar Ezquerra, Juana:
“Fresh money y financiación de empresas en crisis en la ley 38/2011” - Revista
de derecho concursal y para concursal -LL - Nº 16 - 2012 - pág. 67; Pulgar
Ezquerra, Juana: “Reforma concursal, satisfacción de los acreedores y
reestructuración de las empresas en crisis” - El Notario del Siglo XXI -
Revista on line del Colegio Notarial de Madrid - Nº 41 - enero-febrero 2012 -
www.elnotario.com
[103:] Gordillo Alcalá, Manuel: “Los
acuerdos de refinanciación en la reciente reforma de la ley concursal” -
Legaltoday.com - 9/11/2011
[104:] Alberto Emparanza Sobejano
considera que “el reconocimiento parcial de estas aportaciones pone
de relieve que el legislador, a la hora de introducir esta importante novedad
en el panorama normativo español, ha dudado sobre el fundamento normativo de
esta medida difuminando en gran medida su posible impacto positivo. Atribuir de
forma parcial la categoría de crédito contra la masa a este tipo de
financiaciones no parece que sea un mensaje muy positivo a favor de este tipo
de operaciones. Al margen de la disputa dogmática de si es posible que un mismo
crédito pueda generar dos créditos de naturaleza diversa en un procedimiento
concursal, lo que sí conviene poner de manifiesto es que esta solución no ha
sido hasta el momento tan bien recibida por los operadores como en un principio
parecía. Y esto da a entender el auténtico núcleo del problema” (Emparanza
Sobejano, Alberto: “Fresh Money: un instrumento discutible de financiación de
las empresas en crisis” - Legaltoday.com - 16/3/2012
[105:] Daniel Vítolo indica que “lo cierto
es que diversas organizaciones mundiales tales como las Naciones Unidas a
través de UNCITRAL, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el
Banco de Desarrollo Asiático, y la Organización INSOL Internacional han puesto
especial énfasis en aprobar esta nueva faceta del financiamiento de la crisis
-y posterior a la crisis- para permitir el rescate de las empresas” (Vítolo,
Daniel R.: “Elementos del derecho concursal” – 2ª ed. - Ed. Ad-Hoc – Bs. As. -
2008 - pág. 48)
[106:] Alegría, Héctor: “La crisis
global y los impactos (duraderos y pasajeros) en el Derecho Concursal.
Enseñanzas y conclusiones” - Edición homenaje al Dr. Ricardo S. Prono - UNL -
Santa Fe - 2010 - pág. 13
[107:] Rivera, Julio C.: “Propuestas
para un sistema concursal más eficiente” - Separata de la Academia Nacional de
Derecho - diciembre/2001 y en “Estudios de Derecho Privado. 1984-2005” - Ed.
Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2006 - pág. 406
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