EXPOSICION DEL DR.
HORACIO PABLO GARAGUSO.-
UNIFICACION DE LOS
CODIGOS CIVIL Y DE COMERCIO Y REFORMAS INDIRECTAS AL SISTEMA CONCURSAL.-
PROPUESTA 1) LA
UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y
COMERCIAL NO ES UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.
PROPUESTA 2) LA
UNIFICACION DE LOS CODIGOS Y LA LEY DEROGATORIA IMPORTAN INDIRECTAS REFORMAS AL
REGIMEN CONCURSAL.-
PROPUESTA 1:
La unificación de los Códigos Civil
y Comercial no puede importar la unificación del derecho común – civil- y el
especial – comercial-, pues ello produciría una de las dos situaciones
siguientes:
1) El agravamiento de las exigencias y
responsabilidades del “bonus parter familia”,
2) La reducción de las exigencias propias del
comercio otorgando una suerte de quitus de responsabilidad para los operadores
económicos.-
Evidentemente ambas soluciones son
inapropiadas, como es inapropiada la jurisprudencia que impone al comerciante
el parámetro de conducta emergente de la ley de Sociedades para los administradores
societarios, es decir “el buen hombre de negocios”.-
Nuestra ley civil se independiza de la
rigidez de los standards de conducta con que se imponía el hacer u omitir en
los juicios de responsabilidad. Es bien
conocido por todos la nota del artículo 512 del Código Civil, que es por cierto
tan rica como el propio texto del artículo, pero no tan conocido como para no
repetirlo una vez más, desde que con cita de Zacharie expresa nuestro original
codificador:
“La teoría de la prestación de las
culpas es una de las más oscuras en el derecho. Pero en fin, ya no es permitido
hablar ni de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levísima. Sin duda hay
culpas, que por razón de las circunstancias,
de la posición de las partes
respecto a las obligaciones especiales, que les son impuestas, son mas
graves o mas ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada
en si misma, prescindiendo de las circunstancia del lugar, del tiempo y de las
personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida
invariable y absoluta como culpa grave,
culpa leve o culpa levísima. La gravedad de la culpa, su existencia misma, está
siempre en razón de su imputabilidad, es decir, con las circunstancias en las
cuales ella se produce. Donde no hay un hecho legalmente imputable, no hay
culpa. Si se conviniese clasificar las culpas en abstracto, comparándolas con
tipos imaginarios e igualmente abstractos, sería siempre preciso en la práctica
considerarlas en concreto: tener siempre presente el hecho, y seguir los datos
positivos del negocio, para determinar la existencia e importancia de las
culpas, y entonces las divisiones teóricas son más bien un embarazo que un
socorro. La sola ley es la conciencia del juez. Si por una reminiscencia de las
antiguas denominaciones, el Código toma por término de comparación de los
cuidados que incumben al que está obligado a velar por la conservación de una
cosa, la diligencia de un buen padre de familia, no ha querido sin duda
mantener una clasificación que excluyen los términos de los artículos, cuando
no hay un tipo conocido, al cual pueda referirse y medir por él las diligencias
que hace un buen padre de familia. El artículo del Código se reduce a un
consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia,
y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables,
debidos a la cosa que está encargado de conservar, sea en razón de la
naturaleza de ella, sea en razón de las circunstancias variables al infinito,
que modifican su obligación para hacerla más o menos estricta”.-
Estas ideas se ven plasmadas en el
texto del artículo 512, el que, pese a las observaciones que le han sido
formuladas fue, es y seguirá siendo lo que propuso Vélez, un consejo a los
jueces de no ser tan severos ni tan permisivos a la hora de establecer la
responsabilidad del hacer u omitir:
“La culpa del deudor en el
cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.-
Esta regla básica en nuestro
régimen de responsabilidad se completa con otros preceptos entre los cuales y
con aplicación al tema analizado, destaco los siguientes:
1) “Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (artículo 902 CC),.
2) “ Las consecuencias inmediatas de los
hechos libres, son imputables al autor de ellos” (artículo 903 CC),
3) “Las consecuencias mediatas son también
imputables al autor del hecho cuando las hubiere previsto, y cuando empleando
la debida atención y conocimiento de la
cosa haya podido preverlas” (Artículo 904 CC).-
4) “Las consecuencias puramente casuales no
son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las
miras que tuvo al ejecutar el hecho” (artículo 905 CC),
5) “En ningún caso son imputables las
consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de
causalidad” (artículo 905 CC),
6) “Para la estimación de los hechos
voluntarios las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimara el grado de
responsabilidad, por la condición especial de los agentes” (artículo 909 del
CC).-
Conforme con el
derecho común las conductas de los agentes deben ser analizadas a la luz de las
acciones u omisiones ejecutadas, teniendo en cuenta las circunstancias en que
se desenvuelven los actores. El juicio
en concreto y en cada caso es el principio que erigió la ley civil y que las
sucesivas reformas del Código respectivo no han modificado. Repárese que a los fines de juzgar o no la
existencia de buena fe, también vuelve el criterio de análisis e imputación
concreta, pues no otra cosa quiere decir “y de acuerdo a lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión”
(Art. 1198 C. C.).-
Por el contrario el derecho comercial es
proclive a realizar abstracciones como las que emanan de los artículos 59 y 274
de la ley 19550, que recurren a la “lealtad y diligencia de un buen hombre de
negocios”. En el Código de Comercio
existen algunas normas que enlazan el sistema civil con uno de standards
jurídicos abstractos:
1) la “buena guarda” que supone las mismas
diligencias y gastos que haría el barraquero si los bienes “fuesen propios”
(artículo 123 inciso 4 del C. de Comercio),
2) “Los barraqueros y administradores de
depósitos son responsables a los interesados de la pronta y fiel entrega de los
efectos que hubiesen recibido” (artículo 124 C. de Comercio).-
3) La responsabilidad de los conductores o
comisionistas de transporte y sus dependientes por acciones u omisiones por
incumplimiento de reglamentos y leyes fiscales se extiende a la totalidad del
viaje y su entrega en el lugar de destino (art. 199 C. de Comercio).-
La diligencia del armador, la diligencia
y experiencia del capitán o del Práctico, etc. en el derecho marítimo están
enlazadas directamente a la noción de la culpa, teniendo en cuenta las
circunstancias de la navegación, del tipo de buque o artefacto naval, etc.- Si
bien existen algunos parámetros dentro del REGISENAVE que bien podrían
constituirse en standards de conducta al mejor estilo del “buen padre de
familia”, o las prácticas del “comercio honesto” o “usos comerciales honestos”
(artículo 1 ley 24766), el juzgamiento de las respectivas responsabilidades ha
de guardar relación con los deberes de cada uno y las circunstancias en que
tales deberes son cumplidos. No es lo
mismo una “arribada forzosa” que un amarre en puerto, ni una maniobra de
salvamento en situación de tempestad, que la misma maniobra desarrollado con
mar en calma y sin vientos.-.-
La ley de cooperativas de Chile
contiene en el artículo 47 un standard que se hace más o menos severo teniendo
en cuenta la naturaleza remunerada o no de las funciones del administrador, tal
es la “diligencia de un ordenado empresario y representante leal. Le impone el
secreto sobre los datos que tienen carácter confidencial.
En nuestra ley 20337 ante la ausencia de
una norma semejante a la del artículo 59 de la ley de Sociedades, alguna
jurisprudencia apoyándose en el texto del artículo 118, ha declarado que
también los administradores de las cooperativas deben desempeñarse con la
lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Esta peculiar visión del derecho cooperativo
contrasta con la norma del artículo 74 de la ley 20337 y especialmente con la
visión autonomista que emerge del artículo 4 de dicha ley.-
La reforma al sistema propuesto mantiene
las responsabilidades emergentes de la ley de Sociedades y además incorpora el
criterio de la “lealtad y diligencia” para los administradores de las
asociaciones y demás personas jurídicas:
ARTÍCULO 159.- Deber
de lealtad y diligencia. Interés contrario.
Los administradores de la persona
jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer
intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación
los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás
miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y
abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
Les corresponde implementar
sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses
en sus relaciones con la persona jurídica.
ARTÍCULO 160.-
Responsabilidad de los administradores.
Los administradores responden en
forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y
terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de
sus funciones, por acción u omisión.
Por su parte en punto a
responsabilidad por los daños causados con abundancia legislativa se establece
el deber de prevenir y reparar el daño:
ARTÍCULO 1710.-
Deber de prevención del daño.
Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un
daño no justificado;
b) adoptar, de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el
daño, si ya se produjo.
ARTÍCULO 1711.-
Acción preventiva.
La acción preventiva procede cuando
una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.
Por su parte regla de modo
semejante al sistema pretérito la atribución del daño:
ARTÍCULO 1721.-
Factores de atribución.
La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa.
ARTÍCULO 1722.-
Factor objetivo.
El factor de atribución es objetivo
cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposición legal en contrario.
ARTÍCULO 1723.-
Responsabilidad objetiva.
Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
ARTÍCULO 1724.-
Factores subjetivos.
Son factores subjetivos de atribución
la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en
el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
ARTÍCULO 1725.-
Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no
se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condición especial del agente.
ARTÍCULO 1726.-
Relación causal.
Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles.
Advertimos que en general no se
introducen variantes para responsabilizar a los agentes económicos en
particular, salvo las que son consecuencia de relaciones de consumo y de
situaciones particulares como las que corresponden a establecimientos
educativos, accidentes e infortunios laborales, etc.-
El sistema es ahora riguroso para
los sectores menos calificados y se mantiene para los empresarios con las
mismas modalidades del régimen vigente.-
PROPUESTA 2:
Las sucesivas reformas que ha
recibido la ley 24522 han generado un instrumento contradictorio y lleno de
situaciones dudosas en las que los magistrados ignoran el camino a seguir. NO
OBSTANTE ELLO ES NUESTRA PROPUESTA QUE NO SE MODIFIQUE LA LEY CONCURSAL HASTA
QUE NO SEA SANCIONADA LA REFORMA AL CODIGO CIVIL, para compaginar las
soluciones concursales con los instrumentos sustantivos que regula el
Proyecto.-
En nuestros encuentros científicos
es común debatir proyectos de reformas parciales a la ya maltrecha ley
24522. La verdad sea dicha: LA LEY DE
CONCURSOS Y QUIEBRAS NO TOLERA YA MAS ENMIENDAS. Para muestra baste señalar que
tiene ya una gran variedad de reformas parciales, tales como los de las leyes
24760, 25113, 25248, 25284, 25374, 25563, 25589, 25.750, 26086 y 26694. Son demasiadas reformas para una ley, no solo
en cantidad sino también por la calidad de las mismas.
La estructura neoliberal de la ley
24522 estaba sometida al principio que LA MEJOR SOLUCION PARA LA CRISIS
CONCURSAL ES LA MAS RAPIDA. Esta era la
visión emergente de un conjunto de normas como los artículos 205 inciso 6, 217,
186, 273 inciso 1, 274, 275 y 278 de la ley 24522, y se mantiene aun para el régimen
del salvataje en la reforma de la ley 25589, conforme el cual, quien primero
obtiene las conformidades conforme las mayorías legales, obtiene la
adjudicación de las pertenencias societarias de la sociedad sometida a dicho
procedimiento.-
Las leyes 25563 y 25589, importaron
un cambio sustancial en esta dirección cuando en el concurso preventivo los
plazos son extendidos, de una manera fuertemente irracional en la primera y más
ajustada a la realidad en la segunda.
La ley 25284 había introducido el
fideicomiso de administración que podía extenderse por un lapso de 9 años. Pero son las leyes 25589 – con la
introducción del NUEVO APE y la CONTINUACION DE LA EMPRESA POR LAS COOPERATIVAS
DE TRABAJO (Artículos 69 a 75 y 190 LC Y Q)- y 26.684 – con el SALVATAJE A
FAVOR DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES Y CON LA AMPLIACION DEL REGIMEN DEL
ARTÍCULO 190 (artículos 48 bis, 190 y concordantes)- las que han alterado
sustancialmente los principios adicionando uno nuevo. En efecto, a los tradicionales de los que nos
hemos ocupado en otros trabajos se ha sumado uno nuevo:
- LOS TRABAJADORES SON PARTE EN LA SOLUCION DE
LOS CONFLICTOS CONCURSALES -, el que estamos estudiando en los mecanismos
arbitrados para que este punto de partida tenga recepción. Así se ha incorporado a los trabajados a los
comités de una manera forzosa.-
Lo mismo ocurre con los fines, pues
a la conservación de la empresa deberá adicionarse EN PRINCIPIO EN MANOS DE
COOPERATIVAS DE TRABAJO, a las que se conceden ciertas preferencias como las del
artículo 48 bis, las que estimo no superan la objeción de constitucionalidad.-
Sobre el cuerpo de una ley con
fines y principios específicos se han construido soluciones que tienen otros
fines y principios, y todos son obligados a una difícil convivencia dentro del
cuerpo normativo.-
Estamos transitando tiempos de
cambio de la legislación común de los habitantes de la República. El proyecto
de UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL 2012, significará cambios
trascendentes en nuestra realidad una vez que sea sancionado. Si bien los autores advierten que no ingresan
en su reforma al régimen concursal, este será seguramente impactado por la
inclusión de cuestiones patrimoniales relevantes en el nuevo derecho
común. Además advendrán, si fuese
sancionado el proyecto, al mundo de la insolvencia nuevas reglas:
1) ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Dice el
artículo 11 que lo dispuesto en los artículos 9 y 10 (buena fe y abuso de
derecho) “se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales”.-
2) ORDEN PUBLICO y FRAUDE A LA LEY. El
artículo 12 recepta como principio en el ejercicio de los derechos dos reglas.
Por la primera se establece que las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. Por
la segunda se recepta la doctrina del fraude a la ley en los siguientes
términos: “El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. VAYA ENTONCES SI ESTAS REGLAS SON
TRASCENDENTES EN TEMAS COMO EL DERECHO A VOTO Y LA HOMOLOGACION DEL ACUERDO
PREVENTIVO!
3) BUENA FE. El artículo 9 enarbola el
principio como regla general del sistema jurídico pues ordena que LOS DERECHOS
SEAN EJECUTADOS DE BUENA FE, todo lo cual impacta también en los derechos
verificatorios, en el derecho de voto y en otras cuestiones relacionadas con la
liquidación de bienes.-
4) ABUSO DE DERECHO. Su trascendencia
presente – artículo 1071 del C. C.- se ve reforzada en el proyecto 2012 por su
posición dentro del sistema legal.
Pero no son únicamente las cuestiones de
principios las que demandan atención en el legislador concursal. En efecto, la
regulación de la ACCION DIRECTA ( artículos 736 y siguientes) simplifica el ejercicio
de acciones recompositorias contra terceros sin que sea menester ocurrir a la
vía de la acción subrogatoria.
El alcance de la prenda común conforme
los artículos 743/745 obligará a una ampliación mas cuidadosa del régimen del
artículo 108 de la ley 24522, desde que debe tenerse en cuenta el derecho del
conviviente, la situación de usuarios, usufructuarios y titulares del derecho
real de habitación, la indemnización alimentaria, entre otras cuestiones.-
La reforma del BIEN DE FAMILIA,
receptando la doctrina que propiciáramos siguiendo las enseñanzas de Aida
Kemelmajer de Carlucci, los cambios en el sistema de obligaciones y contratos y
especialmente de la extinción de las obligaciones impondrá una nueva normativa
a los efectos universales de los concursos con fuerte impacto en la regla del
artículo 1 párrafo segundo de la ley 24522.-
Por ello propiciamos tomar un tiempo
razonable para analizar los cambios que tendrá el derecho concursal, si la
nueva legislación a la que Butty denominaba el “alma de la nación”, es
sancionada.-
La inclusión en el esquema
del proyecto unificador, de la denominada ley derogatoria que incluye las
reformas a la ley de sociedades influirá necesariamente en el sistema
concursal. Destaco en este sentido la implícita reforma al sistema de extensión
de la quiebra, desde que los socios de la sociedad de la Sección IV no
responden en forma ilimitada y solidaria sino “simplemente mancomunada y por
partes iguales” (artículo 22 que reforma el artículo 24 de la ley 19550).-
La denominada ley derogatoria que
acompaña el proyecto de Código Civil y Comercial, introduce reformas
trascendentes en materia societaria:
1) Cambio en su denominación, a partir de la
sanción de la misma será LEY GENERAL DE SOCIEDADES,
2) Cambió en la denominación de la Sección I
del Capítulo I, que será DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD,
3) Cambió de la denominación de la Sección IV
del Capítulo I, la que será DE LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS
DEL CAPITULO II Y OTROS SUPUESTOS.-
4) El artículo 1 de la LS recepta la sociedad unipersonal e
impone la pluralidad de al menos dos socios en aquellas sociedades que tienen
dos tipos distintos,
5) Se
ajusta el artículo con referencia a “la ley” y no el “alcance de esta ley”.-
6) Se ajusta la denominación del Registro
eliminando la locución “de Comercio” y se adiciona el deber de registrar la
sociedad en cada Registro de los lugares en que la sociedad se “asiente”.-
7) Se fijan procedimientos y plazos para la
inscripción de las sociedades del Capítulo II,
8) Se regla la norma general de
procedimientos procesales, se regula el sistema de arbitraje o de amigables
componedores para la solución de conflictos, se normativiza el juicio pericial
para determinar las valuaciones de los bienes aportados, se faculta a los
árbitros a recurrir a medidas asegurativas o compulsorias y se les brinda el
respaldo del poder judicial (arts. 15, 15 bis, 15 ter y 15 quater),
9) Se modifica el sistema de nulidad y se
elimina la nulidad por atipicidad, sometiendo a la sociedad al régimen de la
Sección IV (arts. 16 y 17)
10) Se regla una
nueva Sección IV y como parte de ella establece el proyectado artículo 24 LS:
“Responsabilidad de
los socios: Los socios responden frente a los terceros que contrataron con la
sociedad como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales salvo que
la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción
resulten:
1) de una estipulación expresa respecto de
una relación o un conjunto de relaciones,
2) De una estipulación del contrato social,
en los términos del artículo 22,
3) De las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir los requisitos
sustanciales o formales.-
Esta reforma afectaría el derecho
concursal de una manera notable. En
efecto, el sistema de extensión de la quiebra que regla el artículo 160 de la
ley 24522 determina que la misma compete cuando:
1) Exista una sociedad,
2) Con socios que tengan responsabilidad
ilimitada,
3) Por todo el pasivo social.-
Al fijar el nuevo artículo 24 la
responsabilidad mancomunada y excepcionalmente la solidaria y limitar la misma
a la parte igual u otra que fuera pactada, es evidente que la quiebra de una
sociedad de la Sección IV no produciría la extensión de la misma a los socios
POR NO EXISTIR RESPONSABILIDAD ILIMITADA POR TODO EL PASIVO SOCIAL, salvo que
hubieran intentado constituir una sociedad colectiva o se tratara de socios
comanditados o capitalistas, pues en tal caso la responsabilidad de los mismos
se juzga conforme el tipo y en todos esos supuestos es ilimitada, solidaria y
subsidiaria. También exceptúa el
supuesto de responsabilidad simplemente mancomunada, cuando estuviera pactada
la solidaridad o así resultara del contrato no inscripto.-
Por lo tanto en el supuesto de las
sociedades de la Sección IV la posibilidad de la extensión de la quiebra queda
condicionada a la concurrencia del régimen especial contenido en los incisos 1
a 3.
Por lo tanto y si bien no se ha
modificado la ley de concursos, estará resultada modificada también en este
supuesto por los ajustes que se realizan al sistema legal en general.-
Dispone el artículo
22 en cuestión que: “El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es
oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al
tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también
puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los
administradores”.-
__._,_.___
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