El régimen de las sociedades no
regulares en el proyecto de reforma
Autora: Richard, Soledad
Publicación: Doctrina Societaria y
Concursal ERREPAR (DSCE)
Mes: Julio
Año: 2012
Análisis del proyecto de reforma en este caso sobre
las sociedades irregulares donde la autora considera que se conmueven bases
esenciales del derecho societario.
I -
INTRODUCCIÓN
El régimen
de las sociedades no regulares incluye una serie de figuras contempladas en la
nueva redacción de la Sección IV de la ley general de sociedades (LGS) 19550,
t.o. 1984(1),
punto 2, Anexo II, Proyecto de ley aprobatoria del Código Civil y Comercial de
la Nación, que serán consideradas como sociedades simples, a modo de género.
La nueva
Sección IV de la LGS al referirse específicamente a las “… sociedades no
constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos” se ha
constituido en una categoría que incluye por exclusión a todas aquellas
sociedades que no están incluidas en el Capítulo II de la LGS, al permitir la
inclusión de una gran cantidad de figuras, personas jurídicas, que ha sido
regulada de modo tal que en los hechos se transformará en un nuevo tipo social (tipicidad
de segundo grado), no incluida en el Capítulo II (referido a las sociedades en
particular).
Se advierte
entonces que con la nueva regulación de la Sección IV se conmueven bases
esenciales del derecho societario que deberán modificarse -o excepcionarse-,
específicamente en lo que hace a la tipicidad de segundo grado.
En esta
producción se comienza el análisis con la regulación general que se hace de la
persona jurídica en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación(2)
para luego, siguiendo el esquema lineal (por artículos) de la Sección IV de la
actual ley de sociedades, efectuar un desarrollo temático comparativo con la
LGS.
II - SOBRE
LA PERSONA JURÍDICA Y SU REGULACIÓN EN “PARTE GENERAL” DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL PRESENTADO EN EL PROYECTO
Durante los
últimos tiempos se habló mucho en doctrina sobre la necesidad de instaurar un
sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica con oponibilidad erga
omnes, la que hubiera sido ideal que surgiera con la inscripción en el Registro
Público de Comercio, conforme lo cual persona jurídica hubiera -únicamente-
sido toda sociedad típica y regular.
No obstante,
no hemos de referirnos aquí a lo que hubiera podido ser y no fue, sino que la
idea es realizar una descripción lo más objetiva posible de lo que significa la
nueva redacción de la Sección IV, que incluye figuras disímiles, pero que
cuentan como denominador común ser personas jurídicas, no inscriptas.
Es así que
el artículo 142 del Proyecto de Código Civil y Comercial determina que
comienza la existencia de la persona jurídica privada desde su
constitución, para referirse a continuación en su artículo 143 sobre los
efectos de este reconocimiento: tiene una personalidad distinta de la de sus
miembros. Este artículo continúa reseñando en su segunda parte que los miembros(3)
no responden por las obligaciones de la persona jurídica, salvo lo que
expresamente se disponga en la ley especial, para las sociedades
específicamente la ley 19550, la LGS: la diferente responsabilidad asumida por
los socios frente a las deudas sociales las conocemos clásicamente como efectos
del tipo, específicamente tipicidad de segundo grado.
En
consecuencia, las sociedades son personas jurídicas privadas, cuya existencia
comienza con su constitución [art. 148, inc. a), CCC].
Esta
consideración se corresponde con el artículo 2 de la LGS, aunque con un léxico
no aggiornado: “la sociedad es un sujeto de derecho”, cuando técnicamente
debería referirse a persona jurídica, en punto a la distinción que el Código
unificado hace entre éstas y las personas humanas.
Entonces las
sociedades de la LGS son personas jurídicas, por lo que sin duda alguna,
aquellas incluidas en la Sección IV de las disposiciones generales (Cap. I,
LGS) son personas jurídicas. Por esta razón podríamos extrapolar todas las
nociones de la Sección 3 del CCC referida a la persona jurídica privada,
específicamente en lo que hace a los efectos de la personalidad y sus atributos
(parág. 1), juntamente con la aplicación de las normas relativas a su
funcionamiento (parág. 2), y aquellas vinculadas a su disolución y liquidación
(parág. 3) cuando no existan normas específicas de la LGS o de su propio
contrato constitutivo que le sean aplicables.(4)
Con motivo
de tratarse de la constitución de personas jurídicas no inscriptas debemos
encontrar elementos sensibles que nos permitan identificarlas,(5)
tales como la actuación en común exteriorizada a nombre colectivo (excluimos ex
profeso en el desarrollo de este tema el supuesto de la unipersonalidad ya que
solo podrá constituirse como sociedad anónima, conforme lo establece el art. 1,
LGS), con una organización aunque sea mínima, que conforme su estructura (en la
que podemos incorporar tanto las del Capítulo II como en lo que aquí nos
interesa a las de la Sección IV, LGS) le permite adquirir derechos y contraer
obligaciones que van a ser imputables a ese nuevo centro de imputación
diferenciado que se ha generado, con participación en beneficios y pérdidas, y
que permitirá a sus socios participar en las deliberaciones sociales a través
de los órganos previstos para su funcionamiento, con durabilidad de esa
manifestación, y obviamente, con reconocimiento de la personalidad jurídica.
III -
SOCIEDADES INCLUIDAS EN LA SECCIÓN IV DE LA LGS
Las
sociedades que incluimos en la Sección IV del Capítulo I de las disposiciones
generales de la LSG comprenden varias figuras que, constituidas según lo que
dispone en artículo 142 (CCC), son personas jurídicas conforme lo establecido
en el artículo 148, inciso a), CCC pero que no estén incluidas en el Capítulo
II (referido a las sociedades en particular), es decir, sociedades-personas
jurídicas no inscriptas.
Esta Sección
IV en primer lugar comprende, por expresa remisión del artículo 17 (LGS), a las
sociedades atípicas. El artículo 17 de la ley de sociedades comerciales actual
determina la nulidad de la sociedad atípica, y hace una distinción según se
trate del supuesto de omisión de requisitos esenciales tipificantes y no
tipificantes -con efectos distintos en punto a la nulidad- pero generando
igualmente -como consecuencia indirecta-, su regulación por la actual Sección
IV (referida al régimen de la sociedad irregular -sociedad de hecho y la
irregular propiamente dicha-), por cuanto se la considera como una sociedad
devenida de hecho (con documentación por escrito, a diferencia de la sociedad
de hecho propiamente dicha).
El artículo
17 (LGS), conforme la nueva redacción, solo refiere a la omisión de requisitos
esenciales tipificantes e incluye expresamente a aquellas sociedades atípicas
ocurridas con motivo de incorporar elementos expresamente incompatibles con el
tipo, con una clara y expresa remisión directa al artículo 21 que inaugura la
Sección IV, de la sociedades no constituidas conforme el Capítulo II de la LGS.
Además de
estas figuras, el artículo 21 de la LGS incluye a las sociedades que hubieran
omitido requisitos esenciales (no tipificantes –actual. contemplado en el art.
17, LSC-), y aquellas que no hubieran cumplido requisitos formales. Este último
supuesto contempla distintas posibilidades, entre las que incluimos las figuras
clásicas de la sociedad de hecho, la sociedad irregular propiamente dicha, y la
sociedad civil.
Por un lado,
incluimos en la omisión de los requisitos formales a aquellos referidos a la
forma escrita que tradicionalmente ha caracterizado a la sociedad de hecho. Se
observará que la subsistencia de esta figura como tal será efímera ya que la
nueva regulación, recurrentemente, requiere alguna manifestación escrita de su
existencia, con lo que la sociedad de hecho propiamente dicha en la práctica
estará en franca extinción(6).
Por otra parte, en la omisión de requisitos formales incluimos a la sociedad
irregular en sentido estricto, conforme se la conoce tradicionalmente, es decir
aquella que se ha constituido con un documento por escrito, que se ha
organizado conforme alguno de los tipos del Capítulo II, pero que ha omitido el
cumplimiento del requisito de publicidad, esto es, no se ha inscripto en el
Registro Público de Comercio.
No debe
quedar ninguna duda que en esta categoría deben ser incluidas las sociedades
civiles, en forma congruente con la sistematización normativa efectuada en el
Proyecto, que elimina la distinción entre estas y las sociedades comerciales.
La lógica está dada por la nueva denominación de la ley 19550, que ya deja de
referirse a las sociedades comerciales exclusivamente, para regular todo lo
atinente a las sociedades en general. Por otra parte, la Sección IV de la LGS
refiere a las sociedades no constituidas conforme a los tipos del Capítulo II y
otros supuestos, conforme lo cual, incluimos a las sociedades civiles que
cuentan con un estatuto formalizado por escritura pública, con una
responsabilidad mancomunada por partes iguales frente a las deudas sociales(7)
y que, a falta de cláusulas específicas establecidas en su contrato
constitutivo, con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva LGS,
deberán regirse por esta Sección, con motivo de tratarse de sociedades no
inscriptas. Por ello las incluimos dentro de aquellas que han omitido el
cumplimiento de requisitos formales como lo es la publicidad registral. Sin que
quepa ninguna duda su inclusión en el régimen de la Sección IV de la LGS, cuya
normativa en nada se contrapone con las especiales características de las
sociedades civiles, sin que se genere ningún perjuicio para los socios ni para
terceros (el contrato es plenamente oponible, la responsabilidad de los socios
frente a las deudas sociales es idéntica, etc.).
Es de
destacar que nominativamente las sociedades civiles como tales desaparecerán
para quedar incluidas en el régimen de la sociedad simple, conforme la nueva
redacción de la Sección IV de la LGS.(8)
En
definitiva, incluimos en esta Sección a las sociedades que hayan omitido
requisitos tipificantes y esenciales no tipificantes, las que hayan incorporado
elementos incompatibles con el tipo y las sociedades que no hayan cumplido con
los requisitos formales en general (requisitos de forma -sociedad de hecho-) y
publicidad (sociedades irregulares -propiamente dichas- y sociedades civiles).
Nos
referiremos a todas estas sociedades atípicas, irregulares y sociedades civiles
devenidas huérfanas de normativa específica, genéricamente como sociedades
simples, convirtiéndose esta Sección en una categoría que incluye -por exclusión-
a toda aquella que no se corresponda con las sociedades en particular del
capítulo II, como concepto abarcador de todas las figuras que antes hemos
mencionado, las que tendrán idéntica regulación independientemente de cómo se
las nomine.
Estas
sociedades simples son todas personas jurídicas, más allá de cualquier
disquisición doctrinal que se quiera realizar, cuyo denominador común es no
haberse intentado -o aun así, superado- la inscripción registral; una persona
jurídica plena en sus efectos, desvirtuando la posibilidad de esgrimir una
personalidad precaria y limitada como ha hecho dudar a cierto sector
doctrinario, en relación a la actual regulación de la LSC. En lo que a nosotros
respecta -y sin perjuicio de alguna inquietud generada en cuanto a la conveniencia
de considerarla, en la LSC, como persona jurídica-, siempre hemos renegado de
la posibilidad de mensurarla o graduarla, porque la personalidad es única: se
tiene o no se tiene.(9)
Ahora, no
obstante, no queda ningún tipo de duda -primero- sobre su consideración como
persona jurídica, y -por otro lado- para aquél sector que ha abonado su
personalidad precaria y limitada, ya no existe ningún tipo de justificación
para esa apreciación.
IV –
SUBSANACIÓN-DISOLUCIÓN
Si bien el
sello que se ha impreso a la sociedad irregular de la LSC ha sido disvalioso,
con el objetivo de desalentar la constitución de este tipo de sociedades, lo
cierto es que ahora ese tinte ya no existe. Y esto es así porque el artículo 22
(LSC) refiere a la posibilidad de regularizar la sociedad, con el desenlace
cuasi fatal de su disolución. Ahora esta materia se corresponde con el artículo
25 de la LGS, que trata la misma temática, pero con un sentido muy diferente.
Porque en
este razonamiento, la sociedad contemplada en la Sección IV de la LGS ya no es
un disvalor, ya no hay una intención clara de que rápidamente se salga de ese
esquema -la irregularidad, la atipicidad, la simplicidad- y se pase al de la
“regularidad”, o por lo menos no se ve así: ya no se habla de la necesidad de
la regularización por adopción de un tipo previsto en la ley (tal el actual
art. 22, LSC), sino que se habla de subsanación (art. 25, LGS), que permite
interpretar la intención en su léxico pero no la solución o el objetivo a
cumplir en el modo en que es regulado.
Porque
cuando se habla de subsanación generalmente supone algo para corregir, para
enmendar, remediar o reparar: se podría pensar que se otorga la posibilidad de
subsanar para poder regularizar la sociedad. Pero esta intención, no se condice
-en sus efectos-, con la regulación que se le ha otorgado.
En esta
instancia cabe interrogarnos sobre la conveniencia de regularizar la sociedad,
es decir, de “subsanar”.
Según
refiere el artículo 25 (LGS), la subsanación puede requerirse en cualquier
momento durante el plazo de duración previsto en el contrato. Si no hay
unanimidad -refiriendo ahora a una actuación orgánica- podrá ser decidido
judicialmente otorgando la posibilidad de receder al socio disconforme.(10)
Por otro
lado, además de la subsanación, el mismo artículo 25 regula –conf. el mismo
esquema del art. 22, LSC- la disolución, acorde a su tratamiento como persona
jurídica.
Los socios
podrán provocar la disolución únicamente cuando no medie estipulación escrita
del pacto de duración -léase plazo de duración- de la sociedad. Si no existe
este pacto, se podrá notificar la intención de disolver a los consocios, que,
transcurridos noventa días operará de pleno derecho, pero otorgará a los socios
que deseen permanecer en la sociedad la posibilidad de pagar a los salientes su
parte social.(11)
En la
temática tratada en estos artículos (regularización-disolución, en el art. 22,
LSC; y subsanación-disolución, en el art. 25, LGS) como alternativas frente a
esta “situación de simplicidad”, se observa cómo su regulación, y
específicamente los plazos, operan en sentido contrario: se advierte ante todo,
respeto por la estructura de la sociedad simple, evidenciando la predisposición
para la subsanación en caso de que existan disensos entre los socios, y la
excepcionalidad para su disolución.
En esta
línea, se advierte cómo en la LSC se otorga un plazo para la regularización, el
cual transcurrido sin éxito se produce sin más la disolución de la sociedad.
Por otra
parte, la disolución puede ser solicitada en cualquier momento, salvo que
dentro de los diez días subsiguientes se requiera por mayoría la regularización
y posterior inscripción.
A la
inversa, en la LGS la subsanación se puede solicitar en cualquier momento, y la
disolución solo se produce si no existe pacto de duración de la sociedad, en
cuyo caso acontecerá exclusivamente si se lo solicita en forma expresa,
transcurridos noventa días, con la posibilidad de que existan socios que deseen
permanecer en ella y paguen la “parte social” del saliente.
En
definitiva, se evidencia que la disolución no se produce naturalmente por el
mero transcurso del tiempo, sino solamente ante un verdadero propósito de que
esto se genere, y únicamente en caso de que no se hubiere previsto un plazo de
duración en el contrato.
Por lo dicho
cabe interrogarnos, conforme la regulación que se le ha otorgado en la LGS, si
se incentiva realmente a la sociedad simple para que se regularice. Entre otras
cuestiones, esto es, lo que hace que se nos plantee si no estamos efectivamente
ante un nuevo tipo social (tipicidad de segundo grado), sin siquiera pensar en
que se trate de un modelo meramente de transición hacia la tipicidad del
Capítulo II, referido a las sociedades en particular.
V -
RESPONSABILIDAD - OPONIBILIDAD DEL CONTRATO
En punto a
la responsabilidad asumida por los socios frente a las deudas sociales, en la
LGS se elimina aquella que es directa del socio, que era la principal crítica
que se hace al sistema actual por la postergación que genera de los acreedores
individuales de los socios de una sociedad irregular o de hecho, frente a los
acreedores sociales.
Y esto es
así, porque el régimen de responsabilidad se altera sustancialmente: se pasa de
la actual responsabilidad ilimitada, directa (no subsidiaria) y solidaria a una
responsabilidad también ilimitada, aunque subsidiaria y mancomunada, por partes
iguales.
La norma
brinda la posibilidad de plantear expresamente una responsabilidad en distinto
sentido, con una mancomunación en una distinta proporción, o en forma solidaria
con la sociedad (apuntando a la posibilidad de una responsabilidad directa del
socio, donde sí se produciría una postergación de los acreedores individuales
del socio frente a los acreedores sociales que es la crítica que se hace al
sistema actual); o la posibilidad de plantear la solidaridad entre los socios
(aquí la responsabilidad ya no es directa como en el caso anterior, sino
subsidiaria, previa excusión del patrimonio social).
Es decir, se
plantea como principio general la responsabilidad ilimitada, subsidiaria y
mancomunada en idéntica proporción, pero existe la posibilidad de alterar este
principio conforme se ha indicado en el párrafo anterior, siempre que ello
surja: a) de una estipulación expresa respecto de una relación (por ejemplo, de
una cláusula que así lo disponga en un contrato celebrado con terceros); b) o
del propio contrato social (si es que lo hay, aquí, una vez más, se alude a una
manifestación escrita del contrato con lo que se observa la efímera existencia
de una eventual sociedad de hecho); o c) de las reglas comunes del tipo
respecto del cual no se cumplieron los requisitos. Precaución con este último
punto, porque si lo que quisieron constituir y no se pudo, fue una sociedad
anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, no se producirá un
agravamiento de la responsabilidad, sino al contrario; pero si lo que se
intentó constituir fue una sociedad colectiva que nunca llegó a inscribirse,
por más que el régimen disponga una responsabilidad mancomunada y por partes
iguales, se le aplicará el régimen de la sociedad colectiva que finalmente no
pudo nacer: solidaria, ilimitada y subsidiaria.
Obsérvese,
frente a este esquema planteado de responsabilidad de una sociedad simple, que
quienes integren una sociedad en formación -fundadores, directores-, que estén
haciendo los trámites necesarios para obtener la regularización, corren el
“riesgo” de ser responsables en forma más gravosa que aquellos que integran una
sociedad que se mantiene en la simplicidad de la Sección IV. Adviértase en este
sentido la responsabilidad por los actos en la fase constitutiva prevista en el
artículo 183 de la ley 19550 (tanto en la LSC como LSC): la de los actos
necesarios para la constitución, los relativos al objeto social expresamente
autorizados, y la categoría “residual” de los actos no contemplados en los
supuestos anteriores, con una responsabilidad solidaria e ilimitada que sólo
cesa -eventualmente- con la inscripción de la sociedad, salvo para la categoría
residual, la cual -incluso- se agrava en caso de que la asamblea no apruebe la
asunción por la sociedad de esos actos. El régimen así planteado impondrá a los
directores y fundadores la necesidad de acotarse a los actos estrictamente necesarios
para la constitución (léase inscripción) de la sociedad, y aquellos incluidos
en el objeto social expresamente autorizados en el estatuto, y tratar de
respetar a rajatabla el plazo de constitución previsto en el artículo 6 de la
LGS para no caer en el régimen del artículo 183 de la LGS.
Por otra
parte, la responsabilidad asumida por los socios frente a las deudas sociales
se vincula directamente con lo que se conoce tradicionalmente como los efectos
del tipo social elegido, el cual surge -clásicamente- con la inscripción del
contrato. Se observa entonces que, conforme la responsabilidad señalada de los
socios de la sociedad simple, se conmueven seriamente principios arraigados del
derecho societario. Por un lado porque origina un debate respecto de un tipo
social, el de las sociedades simples, con consecuencias -efectos del tipo- que
surgen ya no con la inscripción sino a partir de la constitución y actuación en
común a nombre colectivo.
En punto al
régimen aplicable, la LGS vuelve a principios del derecho común del cual se
había autoexcluido, con un contrato que es plenamente oponible entre partes
-los socios-, y por terceros. Frente a terceros será oponible solo si se prueba
que lo conocieron al momento de asumir la obligación: se pone en evidencia la
debilidad de un esquema que hace nacer la personalidad por la sola
constitución, con un régimen que asume que puede no ser reconocido por todos,
al requerir la prueba de conocimiento para ser oponible a terceros que se
relacionan con la sociedad.
VI – REPRESENTACIÓN.
ADMINISTRACIÓN. GOBIERNO
Acorde con
su naturaleza de persona jurídica, el artículo 23 de la LGS refiere a la
actuación orgánica de la sociedad simple, al permitir expresamente, generar
pautas de funcionamiento interno o más o menos exhaustivas que, en caso de
materializarse, podrían actuar -en sus efectos- como aquellas que se
corresponden con el tipo de la sociedad colectiva, generando un autoorganicismo
con un esquema en principio sencillo, y con la libertad que implica la
posibilidad de no tener que acotarse a un tipo determinado (del Cap. II).
Por otra
parte, las nuevas pautas de representación otorgan seguridad a los terceros al
establecer que cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el
contrato, el cual funcionará como documentación legitimante del carácter
invocado. Este funcionará, sin más recaudos entonces, como documentación
habilitante a los efectos de acreditar el carácter de representantes de las
sociedades cuando otorguen determinados actos jurídicos, por ejemplo,
celebrados ante escribano público, conforme lo establece el artículo 307 del
CCC.
Una vez más
la regulación requiere -cuanto menos- un esbozo documental, que servirá para
acreditar la existencia de la sociedad y la legitimación para actuar que tiene
una persona (o varias) para representar a la sociedad.
A falta de
normativa específica prevista contractualmente en relación a sus órganos
sociales, le serán aplicables las normas previstas en el Título II del CCC
referido a la persona jurídica, tal como dispone el artículo 150 de dicho
cuerpo normativo.
VII - BIENES
REGISTRABLES
La
posibilidad actual de adquirir bienes registrables, en sentido opuesto a la
actual regulación, echa por tierra la “limitación de la personalidad” con la
que era considerada la sociedad irregular por algún sector de la doctrina.
Es decir,
conforme lo establecido por el artículo 23, segunda parte, de la LGS la
sociedad simple podrá adquirir bienes registrables, para lo cual se deberá
acreditar documentalmente, mediante un acto de reconocimiento (otorgado por
todos quienes afirman ser sus socios) formalizado en escritura pública o
instrumento privado con firma autenticada por escribano, donde conste: a) la
existencia de la sociedad; y b) las facultades de sus representantes. A su vez
la norma dispone que el “bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose
indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad”. Esta
documentación deberá inscribirse en el Registro pertinente según el bien que
deba inscribirse.
No es poca
la información que se requiere en esta norma: el acto así instrumentado permite
determinar la existencia de la sociedad, quiénes la integran, la proporción de
su participación, quiénes tienen la posibilidad de representarla y qué
facultades tienen en ese sentido. De un modo indirecto también permitirá
determinar el objeto de la sociedad, datos todos que -aun no intencionadamente-
hacen surgir una serie de información en forma obligada que otorgan seguridad
al tráfico jurídico. Aun así, al momento de otorgar la escritura pública o al
momento de brindar asesoramiento jurídico será de buena técnica generar la
mayor cantidad y claridad de cláusulas contractuales que ordenen el
funcionamiento de la sociedad simple en beneficio del tráfico y de la
prevención de eventuales conflictos societarios futuros.
No obstante,
la audacia de esta norma, el sector más tradicional de la doctrina no deberá
escandalizarse, ya que el supuesto que se presenta es lo que actualmente ocurre
con la posibilidad que tiene la sociedad civil (sociedad no inscripta) de tener
bienes registrables a su nombre.
VIII -
CONCLUSIÓN
Las
principales críticas efectuadas a la actual regulación de la sociedad irregular
como género ha sido su personalidad precaria -el peligro siempre inminente de
su disolución- y limitada -referido a la imposibilidad de adquirir bienes
registrables-, con el riesgo de postergar a los acreedores individuales frente
a los acreedores sociales por la responsabilidad directa que asumen frente a
las deudas sociales, y el apartamiento de los principios del derecho común al
hacer inoponible el contrato no solo frente a terceros sino aún entre los
socios. No obstante con la normativa presentada por la LGS todos estos
reproches devienen neutros.
Más aún, se
advierte que con la nueva regulación de la Sección IV se conmueven bases
esenciales del derecho societario, lineamientos básicos, que tenemos muy
incorporados y que deberán modificarse -o excepcionarse-, específicamente en lo
que hace a la tipicidad de segundo grado.
En este marco,
se plantea la idea de cuál es el real beneficio de subsanar tal como lo
requiere el artículo 25 de la LGS. La disolución de la sociedad se plantea
ahora como un desenlace absolutamente eludible, siendo natural que la sociedad
continúe en el estado en el que se encuentra.
Por otra
parte con respecto a los efectos del tipo se observa que surge de esta
regulación una responsabilidad mancomunada y con beneficio de excusión, mucho
más generosa que aquella que se corresponde con una sociedad colectiva, -y sin siquiera
poder compararla con la actual regulación del art. 21, LSC-, con una
responsabilidad de los socios frente a las deudas sociales que surgirá ya no
con la inscripción de la sociedad, -como clásicamente hemos considerado a los
efectos del tipo-, sino con la mera constitución de la sociedad.
Cabe
interrogarnos entonces si existe un nuevo tipo -por exclusión-, el de la
sociedad simple, con una regulación que otorga amplias facultades a los socios
con la posibilidad de generar exhaustivas pautas de funcionamiento, en cuyo
defecto se aplicará el Título II del CCC por expresa disposición de su artículo
150.
El tiempo lo
dirá, pero consideramos que, en sus efectos, la sociedad simple funcionará como
un nuevo tipo social, no incluido en el Capítulo II.
Notas:
[1:] En
adelante LGS o por su denominación completa. El punto 2.1 del Anexo II
sustituye la denominación de la ley 19550, t.o. 1984 de la todavía vigente
“LSC” (sancionada el 3/4/1972 -BO, 25/4/1972-. t.o. según D. 841/1984 del
20/3/1984 BO: 30/3/1984-. En adelante: por su nombre completo o “LSC”) por la
de “LGS 19550, t.o. 1984”
[2:] Conf. el Anexo I, y los
artículos 1 y 4 de la ley por la cual se derogan el Código Civil y el de
Comercio; y se aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación. En adelante:
Código Civil y Comercial o “CCC”
[3:] Recordamos que nos encontramos
aún en Parte General de la Persona Jurídica (art. 141 y siguientes del Código
Civil y Comercial del Proyecto), que incluye la regulación de varias figuras no
sólo las sociedades, por lo que técnicamente en este trabajo debemos aludir a
los socios
[4:] En este sentido, dispone el
art. 150, LGS: “Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que
se constituyen en la República Argentina, se rigen: a) por las normas
imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este código; b) por las
normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo el primero en caso de divergencia; c) por las normas supletorias
de leyes especiales, o en su defecto, por las de este título”
[5:] Richard, Efraín H. y Muiño,
Orlando M.: “Derecho societario. Sociedades comerciales, civil y cooperativa” –
2ª ed. actual. y ampl. - Ed. Astrea - Bs. As. – 2007 – T. I - pág. 9
[6:] No es sociedad aquella que es
clandestina, la sociedad oculta, la que no se relaciona con terceros ya que la
sociedad-persona jurídica necesariamente requiere una manifestación externa
como lo es la actuación en común exteriorizada a nombre colectivo
[8:] El debate que eventualmente
pueda llegar a plantearse sobre su inclusión en esta Sección IV es meramente
circunstancial, ya que con posterioridad a la entrada en vigor del CCC y la LGS
las sociedades a constituirse ya no podrán ser
civiles (desde el punto de vista nominativo) sino sociedades simples como
categoría referida a las sociedades de la Sección IV
[9:] Richard, Efraín H. y Muiño,
Orlando M.: “Derecho societario. Sociedades comerciales, civil y cooperativa” –
2ª ed. actual. y ampl. - Ed. Astrea - Bs. As. – 2007 - T. II - pág. 382/3
[10:] La figura del derecho de
receso en este artículo resulta coherente con la consideración de la sociedad
simple como persona jurídica aunque lo que no precisa este artículo, ubicado
entre las disposiciones generales de la LSG es cómo se determinará el valor de
la participación del socio recedente, sin posibilidad de que exista un “último
balance” conforme lo dispuesto por el art. 245, aunque hace pensar que, en
tanto se subsanan los defectos, más que último balance -hablamos de una
sociedad que en principio no tiene documentación en regla, pero que manifiesta
intención de tenerla- será conforme la fijación del capital-patrimonio que se
realice a los efectos de la subsanación de los defectos existentes
[11:] Véase en esta misma norma cómo
trata la posibilidad de retiro del socio de manera disímil. En la primera
resolviendo parcialmente el contrato -derecho de receso-, lo cual se considera
técnicamente acertado; en esta parte de la norma, otra solución: pagando los
socios a los salientes su parte social: la solución debería ser coherente en la
misma norma y congruente con la idea de la sociedad simple como persona
jurídica, ya que en virtud de los efectos de la personalidad, con motivo de
esta persona jurídica que surge de un contrato plurilateral que permite ser
resuelto parcialmente, los socios no deben pagar la parte al “socio saliente”
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