CONCLUSIONES JORNADA UBA – JUNIO 2012 – CONTRATOS ASOCIATIVOS
"Contratos asociativos y otras reformas
.Modificaciones efectuados por el PEN al proyecto originario" .
RAFAEL MANOVIL
Ante todo,
agradezco la invitación. Debo comenzar por aclarar algunas cosas. La primera es
que el proyecto de Código y de su ley complementaria es un proyecto de la
comisión redactora.
Fuimos numerosas
personas los llamados a colaborar en puntos específicos. Por lo tanto, sólo
puedo hacerme responsable en lo personal de las pocas cosas que se me
encomendaron, no del resto.
La segunda cuestión
que es importante aclarar es que este Código no nació de la nada. En grandes
partes, es reproducción, corregida o no, de propuestas que se vienen gestado
desde el proyecto de unificación del 87, pasando por el del 93 (que el Dr.
Ragazzi omitió) y, sobre todo, el del 98, que fue consolidando unas cuantas
cosas.
Y como antecedente
falta un documento importantísimo que es el proyecto de reformas a la Ley de
Sociedades de los profesores Anaya, Bergel y Etcheverry, del cual lo que había
proyectado la Comisión Redactora tomó textualmente la mayor parte de las 31
normas con propuestas de reforma. Entre otras, el artículo 5º, que suprimió el
control de legalidad. Esto viene literalmente del proyecto de Anaya. No es,
pues, un golpe bajo para evitar que este gobierno invasor no nos invada también
en este aspecto, ni se trata de quitarle facultades al Estado.
Las buenas
intenciones del anteproyecto, en materia societaria, quedaron ampliamente
desdibujadas. Primero, porque se le quitó la mayor parte para remitirlo a una
reforma de la Ley de Sociedades que -y tiemblo, personalmente- no entiendo cómo
puede salir en esta época política. Es cierto que lo proyectado era una
modernización que iba más allá de lo que era necesario en este momento para
hacer potable este nuevo Código Civil. Hublo algunas normas que tal vez se
excedían, pero otras que significaban realmente un progreso extraordinario. Por
ejemplo, todo lo referido a los medios de comunicación para la celebración de
las reuniones de los órganos sociales. También la cuestión de la simplificación
de la resolución de conflictos. Se tomó como base el proyecto Anaya y se
implementó una sistemática para tratar de acortar los tiempos de conflicto y
fundamentalmente para introducir el instrumento del arbitraje en materia de
conflictos societarios. Todo eso voló.
También se
introdujo un texto de Anaya, Bergel y Etcheverry respecto de la inoponibilidad
de la personalidad jurídica para aclarar ciertos aspectos, para recoger un
principio que, en una ponencia el Dr. Favier Dubois hijo presentó junto con el
Dr. Bargalló en un congreso sobre la prevalencia de los terceros de buena fe.
Yo no estoy de acuerdo con esto, pero el anteproyecto lo recogió.
En la parte general
de personas jurídicas, quedó el texto del proyecto Anaya mientras que en la Ley
de Sociedades quedó el texto viejo, lo cual puede dar lugar a algunas
contradicciones que deberá resolver la jurisprudencia si lo enviado al Congreso
se sanciona como ley.
Hay una o dos cosas
que quiero señalar con énfasis porque fueron tratadas antes. Una es la del
artículo 1º y la sociedad unipersonal. Los fundamentos quedaron tal como fueron
redactados por la comisión redactora, pero el texto de la ley cambió. O sea, lo
que se había previsto era que pudiera constituirse como sociedad unipersonal cualquier
tipo, incluso la sociedad colectiva. De allí la referencia a la desvinculación
de la cuestión de la responsabilidad de los socios respecto de la aceptación de
la sociedad unipersonal, conviritiéndola mucho más en una estructura de
funcionamiento empresario, casi institucional.
En ese plano, la
reforma fue absolutamente liberal, porque consideró la Comisión que tanto
peligro puede provenir de una sociedad pluripersonal fraudulenta como de una
sociedad unipersonal fraudulenta. Y como no me canso de repetir, la mayoría de
los argentinos somos decentes. La mayoría de las sociedades que se constituyen
son para realizar negocios genuinos. Y para curar los males que pueden provenir
de casos de fraude, existen en nuestro sistema jurídico, mucho más que en el
derecho comparado, instrumentos más que sobrados para acotar cualquier exceso o
para aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica. La Argentina fue el
primer país que convirtió esta construcción en norma escrita, más allá de las
construcciones jurisprudenciales del derecho comparado.
Es decir, tengo
genuino enojo por la malintencionada tijera que cortó hasta la inutilidad
absoluta la posibilidad de la utilización de la sociedad unipersonal. Como se
dijo, nadie va a usar esta figura cuando tiene las restricciones que tiene,
cuando va a estar sometida al control permanente del Estado, así sea que el
socio único fuese el modesto verdulero de la esquina.
Es decir, es ésta
una de las aberraciones de la desconocida tijera que, por razones que ignoro,
no se atrevió a eliminar de cuajo la sociedad unipersonal. Puede ser que ello
haya sido porque la Presidente lo había prometido en los diez puntos que expuso
como su gran reforma: pero quien usó la tijera la modificó de tal forma que se
hizo totalmente inutilizable.
Otra cosa que me
genera horror y espanto es lo que hicieron con el artículo 30. La comisión
había proyectado la derogación lisa y llana de la incapacidad de derecho que
establece hoy dicho artículo, generando confusión. Nuevamente aquí, la comisión
adoptó el proyecto Anaya, Bergel y
Etcheverry. ¿Qué hicieron del artículo 30 en sede ministerial? Simplemente
agregaron que la sociedad por acciones también puede ser socia de una SRL y ser
parte de contratos asociativos. Chocolate por esta última noticia. Precisamente
para esto en 1983 se legisló sobre ellos, para que las sociedades puedan ser
parte de esos contratos. Además, cualquier sujeto de derecho, como lo son las
sociedades, tiene capacidad para hacer cualquier tipo de contrato.
Una última
reflexión acerca de algunas cosas que se dijeron. No estoy de acuerdo con mi
distinguido amigo, el doctor Ragazzi, en que solamente pueda adquirir bienes
registrables la sociedad que no se constituye de acuerdo a uno de los tipos del
Capítulo II. La sociedad a secas, para simplificar, si puede adquirir un bien
registrable obviamente no puede quedarse con él en propiedad de manos muertas.
Puede realizar cualquier negocio jurídico sobre ella y, ante todo, volver a
enajenarlo. Me parece que algunas interpretaciones demasiado detallistas o
limitativas de lo que el legislador ha querido son aquí inoportunas.
El tema que tenía
que resolver esta comisión unificadora, al igual que todas las anteriores al
unir el derecho civil y comercial en su totalidad, era el de dónde meter a las
sociedades civiles. Esa fue la razón por la cual se trató de inventar un modo
de respetar lo que hoy son las sociedades civiles con responsabilidad
mancomunada, con contratos exigibles y oponibles entre los socios y eventualmente
ante terceros, con el régimen de las figuras no regulares o atípicas o con
defectos no tipificantes que tiene hoy la Ley de Sociedades. Este no es mi tema
de hoy, pero lo dejo dicho para que se entienda el motivo de algunas normas de
compromiso.
El tema que me
corresponde hoy es el de los contratos asociativos. Desde el proyecto de
reforma de 1993, en criterio recogido en el proyecto de 1998, se traslada todo
tipo de contrato de colaboración, como hoy lo conocemos, colgado al final de la
Ley de Sociedades, a un capítulo que se llama "Contratos
asociativos". A partir de éste se establecen algunas normas de tipo
general.
La primera de ellas
establece con claridad que esos contratos y la sociedad accidental o en
participación no son sociedades ni son sujetos de derecho, y que a partir de
ellos no aparece una sociedad. Esta distinción me parece de una gran
importancia. La sociedad, definida en el artículo 1º de la Ley de sociedades,
tanto en el actualmente vigente como en el nuevo, es una organización que tiene
claramente como causa fin correr juntos los que participan de ella el riesgo
empresario, tratando de que el riesgo empresario corrido en común se traduzca
en utilidades a repartir y de evitar que se traduzca en pérdidas a soportar.
Por lo tanto, esta causa fin, que es propia y distintiva de la sociedad, es la
que la distingue de todos los demás contratos, en particular, de los contratos
asociativos o de colaboración.
Hoy en día, la
distinción quizás sea más importante que lo que sería en el futuro si se
sanciona el proyecto tal como está en este momento.
La importancia
mayor de la actualidad deriva de que si nos ubicamos en las esferas de la
libertad contractual, como existe garantizada por el artículo 1148 del Código
Civil y por el artículo 1197, que le da fuerza de ley (normas que están
reproducidas en el nuevo Código proyectado), en el marco de las sociedades nos
movemos en el ámbito de la tipicidad. La falta de tipicidad determina ciertas
consecuencias. Esta distinción sobre la cual no tengo tiempo de extenderme
mayormente, es la que determina la absoluta necesidad de que los contratos
asociativos sean mantenidos dentro de la esfera de la libertad; y sean
claramente distinguidos de la sociedad.
En el proyecto se
trasladan los contratos hoy vigentes, como la sociedad accidental o en
participación (con el nuevo título de negocio participativo), la unión
transitoria, la agrupación de colaboración y también el -perdonen- mal nacido
consorcio de cooperación de la Ley 26.005. La comisión no se animó a derogarlo
porque fue sancionado durante este mismo gobierno, pero sí modificó una norma
que es la peor de todas las de la Ley 26.005, que dice que si se inscribe es un
contrato y, si no se inscribe, es una sociedad, lo cual es un disparate lógico
que no tiene cabida en el pooyecto.
Me importa resaltar
que tanto la unión transitoria como la agrupación de colaboración siguen siendo
en el proyecto contratos que se inscriben en el registro. ¿Para qué sirve un
registro? ¿Para que los burócratas amontonen papeles, o para que el ciudadano
pueda informarse y ver qué es lo que ocurre en el mundo de los negocios? Mas
esta función no la cumple la IGJ, ni la mayoría de los organismos equivalentes
de las provincias, de modo que no me rasgo las vestiduras si no se legisla
específicamente sobre los registros, como se han oído algunas críticas. Si
alguien arma algún día un registro en serio, que sea de acceso público e
inmediato, el tema podría volverse a discutir.
Al trasladarse los
contratos al cuerpo del Código, se establece expresamente que, aunque estas son
figuras nominadas o tipificadas en el texto legal, existe plena libertad para
que las partes formulen sus contratos de cualquier otra manera. Con ello se
desmitifica la cuasi personificación que muchos operadores del Derecho han
hecho mentalmente, sobre todo de la unión transitoria de empresas, y se
mantiene bien claro el carácter contractual que tienen ambas figuras.
Además, se
liberaliza su uso. Estos son instrumentos al servicio de la actividad
empresaria y no para que un burócrata controle más cosas ni para que admita o
rechace la inscripción o el uso de una de estas figuras. Por eso, se eliminan
las caracterizaciones y restricciones que, tal vez inconcientemente, entraron
en la reforma de la ley de 1983, como por ejemplo el carácter empresario de las
partes, las sociedades respecto de las que se discute si son solamente las
regulares o también otras figuras o sujetos. Es decir, se liberaliza el
espectro de los sujetos que la pueden utilizar. Lo mismo ocurre con las
restricciones que hoy, aparentemente, tiene la unión transitoria de empresas en
cuanto a su finalidad. Se admite, en el nuevo texto, que sean utilizadas no
solamente para construir un puente sino puentes en plural. Esto tiene elevada
importancia en la práctica en el uso de la unión transitoria para negocios de
duración, como los que en el marco de la medicina o de la prestación de
servicios médicos y contratos con sanatorios es de uso muy frecuente.
GUILLERMO RAGAZZI:
Como no es la
primera vez que me toca hablar antes de mi amigo, el Dr. Manovil, quiero
comentar simplemente lo siguiente.
Rafael, vos también
omitiste referirte al proyecto de reforma a la Ley de Sociedades de 1991, así
que no me achaques esa omisión del 93.
En segundo lugar,
ese proyecto de reforma, avanzaba sobre el tema del control en general y de la
autoridad en contralor. Suprimía a la Inspección General de Justicia. Mantenía,
por supuesto, los Registros Públicos. En definitiva, todo el tema del contralor
pasaba por el contralor en relación al objeto, de modo tal que seguían
subsistiendo el Banco Central, la Superintendencia de Seguros, etc. Pero el
contralor general que establece de la Ley de Sociedades quedaba suprimido en
ese proyecto.
En tercer lugar,
con respecto a los bienes registrables, es posible que efectivamente la lectura
muy detallista me ha llevado a señalar que solamente alude a
"adquirir". Pero también uno puede pensar si esto fue adrede. Porque,
sino, hubiese puesto la "adquisición" y la "enajenación".
Pero no lo puso. ¿O acaso está impulsando que la enajenación solo podrá hacerse
cuando se regularice la sociedad?
Con respecto a lo
que comentaba el Dr. Favier Dubois, y esto es un comentario complementario, en
materia de asociaciones civiles se impone, en el proyecto, una comisión
fiscalizadora cuando los asociados son más de 100. Cuando son más de 100, deben
tener una comisión revisora de cuentas. Ahora, esta comisión u órgano de
fiscalización y leo textualmente, "deberá contar con título profesional
que habilite para esas funciones". No sólo eso. "En las sociedades
civiles que establezcan la necesidad de una profesión u oficio específico, los
integrantes del órgano de fiscalización no deberán tener título
habilitante". O sea, en las sociedades profesionales no se exige para ser
miembro de la comisión revisora de cuentas un título habilitante.
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