INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

martes, 31 de julio de 2012

PONENCIA 55 ENCUENTRO - PARTICIPACIONES SOCIETARIAS


EL PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES Y LAS LIMITACIONES A LAS PARTICIPACIONES SOCIETARIAS (ARTS. 30 Y 31 DE LA LEY 19.550)

E. DANIEL BALONAS

Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.


PONENCIA:
 El juego armónico de los actuales arts. 30 y 31 de la ley 19.550 hace al derecho de información y fiscalización –aún con las falencias de la ley actual- de todos los socios de la controlante. La reforma propuesta en el anteproyecto deja a los socios de la controlante –minoritarios o ajenos al grupo- prácticamente sin posibilidad de control de su capital invertido. Por tal motivo, se propone rechazar la propuesta de reforma de los arts. 30 y 31 de la ley 19.550

1. INTRODUCCIÓN.
En ocasión del anterior anteproyecto de reforma de la Ley de sociedades, que proponía, al igual que el actual, la derogación del Art. 30 de la Ley 19550 y la morigeración del 31, escribí un trabajo, de similar tenor al presente[1]. El nuevo anteproyecto que acompaña al de reforma del Código Civil, justifica volver a discutir el tema.
Hace tiempo que gran parte de la doctrina pareciera no encontrar fundamentos a la existencia del Art. 30 de la Ley 19550 y tiende a tergiversar los del Art. 31, con la nefasta consecuencia de haberse dejado al mismo sin efecto –para las sociedades cotizantes- por una resolución de la C.N.V.[2].
Así, dicha doctrina entendió que la única razón de ser del Art. 30 es evitar someterse a regímenes distintos de responsabilidad que los del tipo elegido por los accionistas[3], fundamento que con toda razón fue criticado ya que la participación en sociedades de cualquier tipo no implica arriesgar otra cosa que el patrimonio de la sociedad por acciones, lo que no afecta la responsabilidad de sus socios.
          Otra parte de la doctrina, mucho más numerosa que la anterior, ha reconocido que ese no era el fundamento del Art. 30, sino el de evitar la pérdida del control, ya sea por parte del Estado, o por los propios accionistas, aunque han minimizado dicho argumento y considerado que no es suficiente para mantener la prohibición[4].
          Incluso basados en ese argumento, y citando derecho comparado, se han escuchado muchas voces propugnando la derogación del citado Art. 30[5]. Posturas de las que se ha hecho eco el anteproyecto.
          Algo parecido ocurrió con el Art. 31. La doctrina generalizada entendió que su función es evitar que los administradores destinen el capital de los accionistas a fines distintos que los que motivaron su inversión, y que fueron acotados por ellos mismos mediante la redacción del objeto social[6]. Ello ha llevado también a que se sostenga la inaplicabilidad de dicho artículo a los casos en que los objetos sociales de controlante y controlada son similares o complementarios. Posición que como se dijo, fue incluso convertida en derecho positivo por la resolución 195/92 de la CNV, hoy incluida en el Cuerpo de Normas de ese organismo.
          Sin embargo, como se explicará en el siguiente punto, las razones que hacen a la existencia del Art. 30 son otras, y en el caso del 31 si bien resulta indudable que impedir el desvío del objeto social es una, y la principal, de sus funciones[7], veremos que también hay otra, no menos importante.
          De esas razones, surge la necesidad no solo de preservarlos de la reforma, sino de adecuar el resto de las normas de la Ley para garantizar en la coyuntura actual de los grupos societarios, los derechos esenciales de aquellos accionistas minoritarios, o ajenos al grupo de control.
2. La Verdadera Función del Art. 30 de la Ley 19550.
            El Art. 30 de la actual Ley de Sociedades Comerciales, evita que mediante el ardid de canalizar los negocios a través de otro tipo societario, sean burladas tanto la fiscalización estatal como los derechos de información y control de que disponen los accionistas de una sociedad anónima.
            Es sabido que las sociedades por acciones tienen un régimen especial tanto en lo que hace al control por parte del Estado[8], así como a la existencia necesaria de un síndico –en algunos casos- y esencialmente a que los Estados Contables brinden una cantidad de información que no resulta obligatoria para otros tipos sociales, tanto en lo que hace a las participaciones sociales[9] como al resto de la información del ente[10].
            De allí, que si permitimos que las sociedades por acciones formen parte de sociedades que no sean por acciones, estaremos permitiendo que la porción de capital invertida en ellas, escape tanto del control estatal como de los requisitos de información a accionistas y terceros previstos por la Ley en beneficio de accionistas, terceros y del mercado en general.
Esos requerimientos de información y control a las sociedades por acciones hacen al equilibrio de todo el sistema societario, y deben ser respetados en tanto fueron los tenidos en cuenta por los accionistas al invertir, y por los terceros que de cualquier modo se relacionaron con la sociedad.
Quien invierte en una sociedad anónima, sabe que con sus estados contables podrá obtener determinada información, pero perderá tal posibilidad si sus aportes son canalizados a la participación en otra sociedad que, por su tipo, confecciona estados contables más incompletos.
Y este es el motivo de existencia del Art. 30, evitar que capital invertido en sociedades por acciones escape de los controles y recaudos a que la Ley sujetó a esos entes.
3. La Verdadera Función del Art. 31 de la Ley 19550.
            En este caso, como ya dijimos, compartimos con la doctrina que el fundamento de esta norma es evitar que los administradores destinen el capital de los accionistas a fines distintos a los elegidos por ellos al determinar el objeto social.
            Pero no es la única razón de ser de éste artículo. También persigue reforzar el recaudo perseguido por el Art. 30.
            En efecto, cuando una sociedad realiza parte de sus negocios mediante la constitución de otra sociedad, aunque esta nueva sociedad sea por acciones, deja a los accionistas –especialmente los minoritarios- sin gran parte de la información de que hubiesen dispuesto.
            Los accionistas de la sociedad controlante tendrán a su alcance los estados contables de la o las controladas, la información que deba surgir de los estados contables de la controlante (ya mencionados anteriormente) y no mucho más.
            Esencialmente, no tendrán el derecho de información del Art. 55 o en su caso el de solicitar información al síndico de la controlada, no podrán asistir a asambleas de accionistas de la controlada y no tendrán legitimación para impulsar impugnaciones de asambleas o eventuales acciones sociales de responsabilidad contra directores de la controlada. Eventualmente tendrán la acción del Art. 279 de la LSC, con los casi insalvables obstáculos de carecer de información y de la dificultad de acreditar el daño directo en su patrimonio personal.
            Es cierto que, como sostienen RICHARD y MUIÑO[11] la sociedad puede realizar innumerables negocios y actos jurídicos en los que se ponga una parte importante del patrimonio social fuera del control directo de ésta. Sin embargo respecto de los mismos los accionistas podrán pedir informes al síndico o, en su caso, ejercer el derecho del Art. 55 de la L.S.C.. En el caso de la inversión de dicho dinero en otras sociedades, dichas posibilidades prácticamente desaparecen.
            Este estado de indefensión encuentra un paliativo en el actual Art. 31 que  al limitar la porción de patrimonio que una sociedad puede destinar a invertir en otras, limita la porción de inversión de los accionistas que los directores pueden sustraer de su control.
            Por ese motivo, porque el tema del objeto social no es el único que interesa a la norma, es que no puede compartirse la postura de limitar la aplicación del artículo 31 en los supuestos de objetos similares o complementarios.
4. La Reforma Proyectada.
El anteproyecto de reforma que acompaña al de reforma al código civil, propone reemplazar al Art. 30 por otra redacción que deroga la prohibición actual, y consagra en el Art. 31 la excepción que ya había sancionado la CNV, cuando controlante y controlada tienen objetos similares o complementarios.
ARTÍCULO 26.- Sustitúyese el artículo 30 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Sociedad socia.
Artículo 30.- Las sociedades pueden formar parte de sociedades del mismo tipo o de otro, aun cuando difieran los regímenes de responsabilidad de sus socios. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.”

ARTÍCULO 27.- Sustitúyese el artículo 31 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Participaciones en otra sociedad. Limitaciones.
Artículo 31.- Las sociedades cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, pueden adquirir participación en otra u otras sociedades sin limitaciones. Si el contrato o estatuto lo autorizan, estas sociedades pueden también desarrollar tareas de intermediación, asesoramiento y ejercer mandatos vinculados a la actividad financiera o de inversión.
Las entidades financieras y las demás sociedades reglamentadas por su objeto, se regirán por las normas de sus respectivos ordenamientos.
Las sociedades no comprendidas en los párrafos anteriores sólo podrán tomar o mantener participación en otra u otras sociedades cuyo objeto sea similar o complementario. Si la participación es en sociedades que no cumplen este requisito, su monto no podrá ser superior a la cuarta parte del capital social y de las reservas legales y a la mitad de las reservas libres y resultados acumulados. […]
Los socios pueden autorizar el apartamiento de los límites indicados mediante resolución que así lo disponga para cada caso concreto, adoptada con el quórum y la mayoría más elevados que el acto constitutivo o el estatuto requieran para su modificación.

Es interesante el último párrafo, cuando autoriza la violación del límite por acuerdo de socios, lo que resulta lógico ya que la norma protege exclusivamente intereses de los propios socios.
Solo que dado que los intereses protegidos son los de las minorías, debería incluirse como contrapartida al mismo, o bien el derecho de receso, o bien algún derecho de información que compense al que se pierde.
Incluso pudo permitirse una solución del mismo tipo para la regulación del Art. 30, manteniendo el texto anterior, pero admitiendo su excepción si los socios lo aprueban.
5. Conclusión.
            Los Artículos 30 y 31 actuales son una importante protección del derecho de información y fiscalización de accionistas minoritarios o ajenos al grupo de control, que al no tener representación en el directorio –o ser esta minoritaria- no disponen del derecho de información y fiscalización de las sociedades controladas con el mismo alcance que la Ley asigna a los accionistas o socios.
            En tanto no se cree en el ámbito de la Ley de sociedades un régimen que garantice los derechos de información y control de estos grupos minoritarios, respecto de las sociedades controladas por aquella que integran, no puede admitirse la derogación o limitación de los alcances de los actuales Arts. 30 y 31 de la Ley 19550.

        


[1] Ponencia presentada en el I Congreso sobre el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, realizado en Mar del Plata en el año 2005.
[2] Originalmente Res. 195/92 CNV y ahora Cuerpo de Normas de la CNV t.o. 2001 Res. 368 y modif.. Libro 7, Capítulo XXIII Art. 11.11 que autoriza a exceder el tope del Art. 31 de la LSC en los casos en que los objetos de las sociedades controlante y controlada sean similares o complementarios.
[3] HALPERÍN, Isaac, “Sociedades Anónimas”, pág. 669.
[4] NISSEN, Ricardo, “Ley de Sociedades Comentada”, t. 1 pág. 308, RICHARD, Efraín y MUIÑO, Orlando “Derecho Societario”, Pág. 707 y Ss.
[5] Sólo por citar recientes trabajos, DI LEO, Orfilia “Necesidad de derogación del Art. 30 L.S.C.” en XXXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Azul, mayo de 2001, pág. 13 y MARCOS, Guillermo “Obstáculos para la Uniformación del Derecho Societario en el Ámbito del Mercosur. El Art. 30 L.S.” en XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Lomas de Zamora, mayo de 2004, pág. 127.
[6] NISSEN, Ricardo, op. Citada, t. 1, pág. 314 y 315; RICHARD, Efraín y MUIÑO, Orlando, op. Citada pág. 712, CARLINO, Bernardo “El Art. 31 y las Sociedades de Garantía Recíproca” en VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, Rosario, octubre  de 2001, tomo III, pág. 173.
[7] La Exposición de Motivos de la Ley 19550 no deja lugar a dudas.
[8] Art. 53, 299 y Ss. de la Ley 19550.
[9] A modo de ejemplo, y circunscribiéndonos solamente a la temática relacionada con la participación en otras entidades, las sociedades anónimas y sólo las grandes SRL –a diferencia de otros tipos- deben informar en sus estados contables: i) desagregado de créditos con sociedades controlantes controladas o vinculadas (Art. 63 inc. 1.b.); ii) Inversiones en sociedades controladas o vinculadas (Art. 63 inc. 1 d); iii) Deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (Art. 63 inc. 2 a); iv) Intereses devengados por operaciones con sociedades controlantes o controladas (Art. 64 inc. I - b 8); v) Nota referente a resultado de operaciones con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (Art. 65 inc. 1 – g); vi) Información sobre resultado del ejercicio y patrimonio neto de sociedades vinculadas o copia de estados contables de sociedades controladas (Art. 65 inc 2 – c) y vii) en la Memoria, relaciones con sociedades controlantes y controladas o vinculadas (Art. 66 inc. 6)
[10] Ver requisitos de los Arts. 62 a 66 de la L.S.C., aplicables solo a las sociedades anónimas, quienes a su vez tienen la obligación de presentar sus balances en el organismo de contralor –sin perjuicio de la interpretación en contrario de algún ente provincial-, lo que los hace públicos y accesibles para el socio minoritario de la controlante.
[11] RICHARD, Efraín y MUIÑO, Orlando, op citada, pág. 706 y 707.

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