FALLO Y COMENTARIO DEL DR.
RICARDO NISSEN: “TECNIC LIMP SOCIEDAD ANÓNIMA SOBRE CONCURSO PREVENTIVO,
INCIDENTE DE VERIFICACIÓN POR YARZÁBAL LORENA EMILIA Y OTRO”.
SOCIEDADES.
Sociedades extranjeras. Sociedades off shore. Improcedencia de la presunción de
ilicitud. Legitimación de las sociedades extranjeras no registradas para
iniciar acciones legales en la República Argentina. Concepto de acto aislado.
Requisitos. Características de las sociedades off shore. CONCURSOS.
Verificación de créditos. Actos aislados realizados por sociedades constituidas en el extranjero
no inscriptas en el Registro Público de Comercio. Improcedencia de la
verificación del crédito.
1. Aunque pueda ser utilizada con
una finalidad ilícita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el
propósito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone
la ilicitud, sino que rige siempre el principio del art. 19 in fine de la Constitución
Nacional (a punto tal que la res. 7/03 de la I.G.J., del 19.9.03, indicó en sus
considerandos que "el ejercicio de
las garantías y libertades económicas reconocidas por la C.N....no debe
retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los límites
de las prescripciones legales cuando las hubiere".
2. Procede rechazar el crédito
insinuado por la sociedad extranjera, ante las siguientes circunstancias: a) La
celebración de un contrato (mutuo hipotecario entre la concursada y la firma
extranjera ) con vocación de permanencia y continuidad (se acordó su duración
por 5 años, con opción de 1 más, y el pago anual de servicios financieros); b)
El llamativo comportamiento de esa acreedora, que munida de un crédito con
garantía real y no obstante la recalcitrante situación de mora de su deudora,
ningún interés demostró en obtener su cobro, tolerando durante más de dos años
la falta de pago del capital, y de los
intereses anuales y c) La íntima vinculación de parentesco que existe entre los
socios de la firma concursada y los incidentistas.
3. A los
fines de caracterizar la noción de “acto aislado” (art. 118 inc. 2° ley 19.550)
se ha sostenido que encuadran en dicho concepto aquellas operaciones que se
agotan en sí mismas mediante el cumplimiento de las correspondientes
prestaciones de las partes y que están desprovistas de una vocación de
continuidad ( del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal hace
suyo ).
4. La
Inspección General de Justicia, a los fines de evaluar si un acto puede ser
considerado aislado o no, estableció específicamente - entre otras pautas a
tomar en cuenta -, el tiempo transcurrido desde la constitución de derechos
reales sobre un inmueble (art. 231 inc. 3 de la Normas de la IGJ, aprobadas por
Res. 7/2005) ( del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal hace
suyo ).
5. Si la
operación efectuada por la sociedad extranjera se celebró por un extenso
período de tiempo - 5 años con opción a uno más -, que se previó el pago anual
de intereses por ese lapso y que siete años después de haber realizado el
negocio primigenio, la mutuante celebró una nueva operación –cesión- vinculada
al crédito, cabe concluir entonces que la operación no puede ser considerada
como un acto aislado dada la duración en el tiempo y las actuaciones que se
derivaron del negocio inicial ( del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, que
el Tribunal hace suyo ).
6. No se
trata de un acto aislado la operación
celebrada por la sociedad extranjera que no se agotó en sí misma y que
tampoco estaba desprovista de una vocación de continuidad ( del dictamen de la
Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal hace suyo ).
7. La
actuación en nuestro país de una sociedad extranjera no es legítima, cuando
ella no está
registrada para realizar en forma habitual actos de comercio. Por lo tanto, a
los efectos de reclamar la verificación de su crédito, debería acreditar, en
forma previa, el cumplimiento de las normas de orden público societario (res.
n° 7/03, 7/05; 118, 3° párr, LS) ( del
dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal hace suyo ).
8. El
carácter de sociedad off shore revela
que se trata de una sociedad constituida en fraude a las leyes nacionales, dado
que las personas que operan dicha sociedad eligieron crear un ente en otra
jurisdicción para beneficiarse de un régimen de subreglamentación y opacidad,
que permite obrar en la clandestinidad ( del dictamen de la Sra. Fiscal de
Cámara ).
9. Gracias
al sistema off shore es posible
violar toda clase de incompatibilidades y prohibiciones establecidas por leyes
imperativas, con el sencillo recurso de utilizar un tipo de sociedad que impide
identificar a la persona que en verdad realiza el acto prohibido ( del dictamen
de la Sra. Fiscal de Cámara ).
10. Las sociedades off shore permiten ocular a los
verdaderos dueños del negocio cuando necesitan esconder su participación en
determinadas actividades y eludir las responsabilidades. De ahí, que el país
otorgante cuide sus propios intereses nacionales prohibiendo a la sociedad
desarrollar actividades en su territorio ( del dictamen
de la Sra. Fiscal de Cámara ).
11. El uso creciente de sociedades
extranjeras off shore permite obrar
en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de
imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a
la elusión y evasión de las obligaciones tributarias, a la transgresión del
régimen sucesorio, de los deberes de asistencia familiar, de la división de la
sociedad conyugal, de la responsabilidad ante los acreedores – contractuales o
extracontractuales -, de la responsabilidad de administradores y directivos de
las sociedades ante los socios minoritarios, al ocultamiento de fondos de
origen injustificable y toda clase de simulación y fraude a derecho de terceros
( del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara ).
12. Las víctimas del fraude
cometidos por sociedades off shore se encuentran prácticamente indefensas, dado
que la oferta de opacidad en que se basa el negocio de plazas off shore se completa porque la falta de
información garantiza el fracaso de las acciones judiciales que inicien los
afectados para hacer valer la responsabilidad civil o penal de los autores del
fraude. En efecto, el sistema está estructurado para no permitir el acceso a la
información sobre directivos y accionistas que pueda conducir a identificarlos.
La obligación de presentar balances e informar sobre la actividad social es
nula o de gran laxitud ( del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara ).
13. Quien eligió
radicar una sociedad en una plaza off shore
para prevalerse de un régimen de opacidad y subreglamentación tiene la
carga de probar la legitimidad de su actuación, la identidad de sus titulares,
el origen de los fondos empleados, etc. ( del dictamen de la Sra. Fiscal de
Cámara ).
14. Los
jueces deben exigir a las sociedades extranjeras el debido cumplimiento del
orden público societario, por lo que la sociedad extranjera debe cumplir las
disposiciones previstas en las resoluciones 7/03 y 7/05 a los efectos de hacer
valer un derecho (percibir un crédito) en el concurso ( del dictamen de la Sra.
Fiscal de Cámara ).
15. Es
deber de los jueces exigir el acatamiento de normas de orden público, dictadas
para proteger los derechos constitucionales de terceros y el interés superior
del Estado en materia fiscal y de lavado de dinero ( del dictamen de la Sra.
Fiscal de Cámara ).
16. Si
dada la falta de inscripción de la sociedad, ella no se encontraba en
condiciones de reclamar el crédito, ese impedimento también alcanza a los
cesionarios y ello por tres razones: a)
En primer lugar, porque la cedente no podía transmitir un derecho mejor
o más extenso que el que gozaba (art. 3270 C. Civil); b) En segundo término, porque
de admitirse lo contrario se instrumentaría un mecanismo que permitiría
vulnerar las normas de orden público societario arriba citadas y c) Finalmente
porque las particulares circunstancias que se observan el caso concreto no
justifican apartarse de la solución propuesta cuando el cedente del crédito hipotecario no inició
juicio de ejecución a pesar de que no se restituyó el capital al término del
plazo pactado y a pesar del tiempo transcurrido –aproximadamente dos años-
desde que según afirmó la concursada, se dejaron de pagar intereses ( del
dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara ).
CNCom, Sala D,
Agosto 8 de 2011, “Tecnic
Limp S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de verificación por Yarzabal,
Lorena Emilia y otro”.
DICTAMEN DE LA SRA. FISCAL DE
CAMARA:
Juz. 8 – Sec. 15 - Sala D nº 50248/2010
“Tecnic Limp S.A. s/ Concurso
Preventivo s/ Incidente de verificación por Yarzabal, Lorena Emilia y otro” (FG n° 112674)
Excma. Cámara:
1. El juez
de primera instancia, rechazó el pedido de verificación articulado por Lorena
Emilia Yarzabal y Guillermo Raúl Burastero, quienes habían invocado ser
cesionarios de un crédito hipotecario del que la concursada es deudora (fs.
90/6).
Para así
decidir, el magistrado consideró que la sociedad cedente - Londymor S.A. - es
una sociedad extranjera que no se encuentra inscripta en los términos del Art.
118 de la ley de sociedades, que el crédito otorgado a la concursada no es un
acto aislado y que en consecuencia no puede ser reconocido por la jurisdicción.
Agregó que
la cedente no podía transmitir un derecho mejor al que tenía.
2.
Apelaron los cesionarios y la concursada.
La
concursada fundó el recurso a fs. 106/7.
Sostuvo
que denunció la existencia del crédito cuando se presentó en concurso y afirmó
que esa acreencia se encuentra asentada en sus registraciones contables.
Expresó que Londymor S.A. ya no es titular del crédito y que la resolución apelada
implica una sanción a los cesionarios.
Asimismo,
se agravió en relación a la imposición de costas.
Los
cesionarios Lorena Emilia Yarzabal y Guillermo Raúl Burastero fundaron el
recurso a fs. 109/115.
Explicaron
que la existencia del crédito y del privilegio se encuentran acreditados.
Afirmaron
que el crédito invocado no causa perjuicio alguno a terceros o a los acreedores
del concurso y que lo decidido implica una expropiación de activos.
La
sindicatura se expidió a fs. 117/9 solicitando el rechazo de ambos planteos
recursivo.
3.
Liminarmente, cabe destacar algunas circunstancias del caso.
De la
documentación acompañada (fs. 1/6) resulta que Londymor S.A. es una sociedad
constituida en febrero de 2001 en la República Oriental del Uruguay (fs. 1
vta.).
Asimismo,
se observa que el mutuo original celebrado entre Londymor S.A. y la concursada,
fue otorgado por la primera a favor de la segunda por la suma de u$s 50.000 en
el año 2002, por un plazo de cinco años, con opción a uno más (fs. 2). De allí
surge también que los intereses debían abonarse anualmente y el capital debía
devolverse a la finalización del plazo (fs. 2).
Se observa
además, que en el año 2009 la mutuante Londymor S.A. cedió su crédito por la
suma de u$s 27.000 (fs. 3 vta./4). Cabe agregar que el escribano no tuvo a la
vista la suma indicada, sino que las partes expresaron que el pago se realizó
antes del acto (fs. 4).
Por último
se observa que según manifestaron las partes contratantes de la cesión,
transcurridos siete años desde el otorgamiento el mutuo, el préstamo originario
aún no había sido saldado (fs. 2) y que la concursada manifestó que entre los
años 2002 y 2007 los intereses se abonaron en forma periódica conforme a lo
pactado (fs. 25).
4.
Inicialmente debe señalarse que, e los fines de caracterizar la noción de “acto
aislado” (art. 118 inc. 2° ley 19.550) se ha sostenido que encuadran en dicho
concepto aquellas operaciones que se agotan en sí mismas mediante el
cumplimiento de las correspondientes prestaciones de las partes y que están
desprovistas de una vocación de continuidad (véase Nissen, Ricardo Augusto,
“Ley de Sociedades Comerciales”, T 2, pág. 145 con cita de Molina Sandoval, ED
209-296).
Cabe
agregar que la Inspección General de Justicia, a los fines de evaluar si un
acto es puede ser considerado aislado o no, estableció específicamente -entre
otras pautas a tomar en cuenta-, el tiempo transcurrido desde la constitución
de derechos reales sobre un inmueble (art. 231 inc. 3 de la Normas de la IGJ,
aprobadas por Res. 7/2005).
En esta
marco, debe tenerse en cuenta tal como se describió precedentemente que la
operación efectuada por Londymor S.A. se celebró por un extenso período de
tiempo -5 años con opción a uno más-, que se previó el pago anual de intereses
por ese lapso y que siete años después de haber realizado el negocio
primigenio, la mutuante celebró una nueva operación –cesión- vinculada al
crédito.
Cabe
concluir entonces que la operación no puede ser considerada como un acto
aislado dada la duración en el tiempo y las actuaciones que se derivaron del
negocio inicial. Véase que en atención a lo expuesto no se trató de una
operación que se agotó en sí misma y que estaba desprovista de una vocación de
continuidad
5. De lo
expuesto se deriva que la actuación en nuestro país de
Londymor S.A. no es legítima dado que no está registrada para realizar en forma
habitual actos de comercio. Por lo tanto, a los efectos de reclamar el crédito
debería acreditar, en forma previa, el cumplimiento de las normas de orden
público societario (res. n° 7/03, 7/05; 118, 3° párr, LS).”
Cabe
considerar que el carácter de sociedad off
shore revela que se trata de una sociedad constituida en fraude a las leyes
nacionales, dado que las personas que operan dicha sociedad eligieron crear un
ente en otra jurisdicción para beneficiarse de un régimen de subreglamentación
y opacidad, que permite obrar en la clandestinidad.
En
efecto, gracias al sistema off shore
es posible violar toda clase de incompatibilidades y prohibiciones establecidas
por leyes imperativas, con el sencillo recurso de utilizar un tipo de sociedad
que impide identificar a la persona que en verdad realiza el acto prohibido.
Las
sociedades off shore permiten ocular
a los verdaderos dueños del negocio cuando necesitan esconder su participación
en determinadas actividades y eludir las responsabilidades. De ahí, que el país
otorgante cuide sus propios intereses nacionales prohibiendo a la sociedad
desarrollar actividades en su territorio.
El uso
creciente de sociedades extranjeras off shore
permite obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar
toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita
persona. Me refiero a la elusión y evasión de las obligaciones tributarias, a
la transgresión del régimen sucesorio, de los deberes de asistencia familiar,
de la división de la sociedad conyugal, de la responsabilidad ante los
acreedores –contractuales o extracontractuales- de la responsabilidad de
administradores y directivos de las sociedades ante los socios minoritarios, al
ocultamiento de fondos de origen injustificable y toda clase de simulación y
fraude a derecho de terceros. (conf. Vitolo, Daniel, “Sociedades Constituida en
el Extranjero con Sede o Principal Objeto en la República”, Ed. El Derecho,
Buenos Aires, pág. 36)
Las
víctimas del fraude cometidos por sociedades de esta clase se encuentran
prácticamente indefensas, dado que la oferta de opacidad en que se basa el
negocio de plazas off shore se
completa porque la falta de información garantiza el fracaso de las acciones
judiciales que inicien los afectados para hacer valer la responsabilidad civil
o penal de los autores del fraude. En efecto, el sistema está estructurado para
no permitir el acceso a la información sobre directivos y accionistas que pueda
conducir a identificarlos. La obligación de presentar balances e informar sobre
la actividad social es nula o de gran laxitud.
En este contexto, quien eligió radicar una sociedad en una plaza off shore para prevalerse de un régimen
de opacidad y subreglamentación tiene la carga de probar la legitimidad de su
actuación, la identidad de sus titulares, el origen de los fondos empleados,
etc.
Por ello, los jueces deben exigir a las sociedades extranjeras el debido
cumplimiento del orden público societario, por lo que la sociedad extranjera
debe cumplir las disposiciones previstas en las resoluciones 7/03 y 7/05 a los
efectos de hacer valer un derecho (percibir un crédito) en el concurso.
Es deber de los jueces exigir el acatamiento de normas de orden público,
dictadas para proteger los derechos constitucionales de terceros y el interés
superior del Estado en materia fiscal y de lavado de dinero (doctr. CNCiv, Sala
F, “Rolyfar SA c/ Confecciones Poza SACIFI”, 5.06.03; CNCom., Sala B, “R. de
B., E. c/ Rosarios y Cía. SA”, 12.12.03; LL, 2004-A-370)”.
Este criterio fue
sostenido por esta Fiscalía en los autos
“Ceteco Arg. SA s/ quiebra c/ Ceteco Finance BV s/ ordinario (revocatoria por
dolo)” (FG n° 106.162) y en los autos autos “Abemerc SA s/ quiebra s/ inc. de revisión promovido
por First Holding Group Corporation” (dictamen n° 125727 de fecha 7.9.2009,
expte. n° 53.780/05),
6. En el
presente caso, cabe concluir que si dada la falta de inscripción de la
sociedad, ella no se encontraba en condiciones de reclamar el crédito, ese
impedimento también alcanza a los cesionarios.
Ello por tres razones.
En primer lugar, porque la cedente no podía transmitir un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba (art. 3270
C. Civil).
En segundo término,
porque de admitirse lo contrario se instrumentaría un mecanismo que permitiría
vulnerar las normas de orden público societario arriba citadas.
Y finalmente porque
las particulares circunstancias que se observan el caso concreto no justifican
apartarse de la solución propuesta. En efecto:
(i) el cedente del
crédito hipotecario no inició juicio de ejecución a pesar de que no se
restituyó el capital al término del plazo pactado y a pesar del tiempo
transcurrido –aproximadamente dos años- desde que según afirmó la concursada,
se dejaron de pagar intereses (ver fs. 25, 40 y 42 vta.).
(ii) según surge del
informe general (art. 39 ley 24.522) cuya copia se agrega precedentemente, los
bienes gravados con hipoteca (UF 3 y 4) son los únicos inmuebles de la
concursada y como bienes registrables representan el mayor activo tangible (ver
fs. 152/4).
(iiI) La
concursada posee más de trescientos empleados, se han formulado varios reclamos
laborales ya sea en sede judicial o administrativa y la empresa ha tenido
dificultades para afrontarlos (ver fs. 134; 143/4, 149, 159/60).
(iv) los
socios que integran la concursada, los cesionarios del crédito hipotecario y
los cónyuges de ellos se encuentren vinculados por relaciones de parentesco.
En efecto,
la sociedad está integrada por cuatro socios: Norberto Munin, Ana María Albina
Sala de Munin, Ada Lola Martínez Munin y Ricardo Munin García (ver fs. 132,
informe general).
Los
cesionarios Lorena Emilse Yarzabal y Guillermo Raúl Burastero se encuentran
casados con Javier Andrés Munin y Luciana Laura Munin respectivamente (ver
copia de fs.1).
Del
informe brindado por el Registro Nacional de las Personas que fuera requerido
por esta Fiscalía en el marco del convenio existente entre el Ministerio Público
y esa institución (Res. PGN n°96/06), resulta que los cónyuges de los
cesionarios - Javier Andrés Munin y Luciana Laura Munin- son hijos de los
socios de la concursada Norberto Munin y Ana María Albina Sala (ver fs. 171/4).
De ello se
desprende que a través del gravamen hipotecario a favor de una sociedad que no
se encuentra debidamente inscripta y respecto de la cual se desconoce su
conformación y la cesión del crédito a personas que por sus vínculos con la
concursada no pueden ser considerados terceros de buena fe, sería posible
sustraer del patrimonio de la fallida su activo más importante que es la
principal garantía de sus acreedores.
En
consecuencia, no se observan en el caso razones que justifiquen apartarse de la
solución dispuesta en la anterior instancia.
7. Las restantes
cuestiones relativas a las costas resultan ajenas al interés general cuyo
resguardo compete a este Ministerio Público (art. 120 Constitución Nacional).
8. Por las razones
expuestas, V.E. debe confirmar la resolución apelada.
Buenos Aires, junio 16 de 2011.
Fdo.
Alejandra Gils Carbo. Fiscal General.
Dictamen n°
132766
FALLO DE LA
SALA DE DE LA CAMARA COMERCIAL:
Buenos
Aires, 8 de agosto de 2011.-
1. La sentencia
de fs. 90/96 rechazó la verificación de crédito promovida en fs. 7/8. Las
costas las distribuyó por su orden con excepción de las devengadas por la
actuación del síndico.-
Los incidentistas y la concursada apelaron el fallo (fs. 101 y 104; memoriales en fs. 109/115 y 106/107, respondidos en fs. 122/123 y 117/119).-
La Fiscal General fue oída en fs. 175/178.-
Los incidentistas y la concursada apelaron el fallo (fs. 101 y 104; memoriales en fs. 109/115 y 106/107, respondidos en fs. 122/123 y 117/119).-
La Fiscal General fue oída en fs. 175/178.-
2. La Sala
comparte, en lo sustancial, los términos y la solución propiciada por la
Representante del Ministerio Público.
Pero debe dejar
en claro que no hace lo propio con la conceptualización que, con proyección
genérica y sentido condenatorio, se brinda en el apartado 5 del referido
dictamen.
Ello es así pues
aunque pueda ser utilizada con una finalidad ilícita en un porcentaje de casos,
no necesariamente es tal el propósito de una sociedad de las denominadas off
shore ni tal calidad presupone la ilicitud, sino que rige siempre el principio
del art. 19 in
fine de la Constitución Nacional (a punto tal que la res. 7/03 de la I.G.J.,
del 19.9.03, indicó en sus considerandos que "el ejercicio de las
garantías y libertades económicas reconocidas por la C.N....no debe retacearse
a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los límites de las
prescripciones legales cuando las hubiere"; esta Sala, 17.5.10, "Pombo,
Cristina Luisa c/ Herederos de Oscar Pombo s/ ordinario").-
Aclarado lo
anterior sólo interesa remarcar para abonar la solución anunciada el peculiar
escenario que se verificó en autos, motivado por (i) la celebración de un
contrato (mutuo hipotecario entre la concursada y la firma extranjera Londymor
S.A.) con vocación de permanencia y continuidad (se acordó su duración por 5
años, con opción de 1 más, y el pago anual de servicios financieros); (ii) el
llamativo comportamiento de esa acreedora, Londymor S.A., que munida de un
crédito con garantía real y no obstante la recalcitrante situación de mora de
su deudora, ningún interés demostró en obtener su cobro (toleró durante más de
dos años la falta de pago del capital de u$s 50.000 -que debió haber percibido
el 29.4.07- y la de los intereses anuales que, según dijo Tecnilimp S.A., dejó
de abonar en el año 2007), y (iii) la íntima vinculación de parentesco que
existe entre los socios de la firma Tecnilimp S.A. y los incidentistas (v. lo
expuesto en el apartado iv de fs. 177 vta.).-
El análisis
conjunto e integrado de esos elementos persuade a la Sala, en el especial caso
de autos, sobre la necesidad de mantener el temperamento de grado.-
En lo
relacionado con el pago de las costas, y dado que tanto la deudora como los
incidentistas fueron sustancialmente vencidos en la contienda, ninguna
modificación cabe introducir al respecto.
Los gastos
causados en esta instancia se distribuyen por su orden, con excepción de los
motivados por la actuación del síndico, que se imponen a los apelantes vencidos
(cpr 68 primer párr. y 69; LCQ 278).-
3. Por lo
expuesto, y de conformidad con lo aconsejado en fs. 175/178, se RESUELVE:
Confirmar íntegramente lo
decidido en fs. 90/96.-
Distribuir las costas de
alzada con el alcance supra señalado.-
Notifíquese a la Fiscal en su
despacho, fecho devuélvase sin más trámite confiándose al magistrado de primera
instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1) y las restantes
notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 179.-
FDO.: Pablo D. Heredia - Gerardo G. Vassallo - Juan José
Dieuzeide
Fernando M. Pennacca, Secretario de Cámara.
Fernando M. Pennacca, Secretario de Cámara.
COMENTARIO
A FALLO
UN FALLO
DESACERTADO Y DE PELIGROSOS EFECTOS PARA LA COMUNIDAD.
Por Ricardo Augusto Nissen[1].
1. Breves noticias sobre el
caso “Tecnic Limp Sociedad Anónima sobre concurso preventivo, Incidente de
verificación por Yarzábal Lorena Emilia y otro”.
Los antecedentes del caso son simples:
Una supuesta sociedad extranjera, constituida en la República Oriental del
Uruguay, regida por la derogada ley 11.073 de ese país – esto es, las
tristemente conocidas como “SAFIs” - se
presentó como acreedora en el concurso preventivo de una sociedad local,
invocando, como causa de su crédito, la existencia de un contrato de mutuo
hipotecario, que estaba incumplido por mas de dos años con respecto al pago de
los intereses correspondientes, sin existir el mas mínimo reclamo de la
compañía acreedora y cuyos integrantes estaban vinculados con la firma
deudora con cercanos lazos de
parentesco.
Como el
lector habrá observado, un típico caso de fraude concursal y societario.
La Sala D de la Cámara Nacional de lo
Comercial, mediante un escueto - aunque no desprovisto de interés - fallo dictado el 8 de Agosto de 2011, rechazó
esa pretensión verificatoria, con fundamentos propios y haciendo suyos algunos
de los argumentos de la Sra. Fiscal de Cámara, la Dra. Alejandra Gils Carbó.
Entre los fundamentos propios se encuentran las excepcionales circunstancias
señaladas en el párrafo anterior, esto
es, la inadmisible actividad pasiva del acreedor y los lazos de parentesco
existentes entre quienes integraban ambas sociedades, datos que, sin margen
alguna de dudas, aportan presunciones graves, precisas y concordantes sobre la
existencia de una operación simulada, y por lo tanto nula. En cuanto a los
fundamentos de la representante del Ministerio Público, que el referido
tribunal de alzada hizo suyos, se hizo especial hincapié, para rechazar el
planteo verificatorio de esa “particular” sociedad externa, en el hecho de que
dicha compañía no estaba inscripta en el Registro Público de Comercio, en los
términos del artículo 118 de la ley 19550, cuando correspondía efectivamente su registración, por haberse
constatado de que la operación celebrada con la concursada no se trataba de un
acto aislado, único supuesto que el ordenamiento societario exime a la sociedad
extranjera de inscribirse en los registros mercantiles locales.
Dos
primeras reflexiones merecen esta resolución de la Sala D de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial: a) En primer lugar, el hecho de la sugestiva
inactividad del acreedor hipotecario y la existencia de cercanos lazos de
parentesco existente entre los integrantes de ambas sociedades – acreedora y
deudora – no son las únicas circunstancias que hacen presumir la existencia de
una operación simulada, pues el referido tribunal debió darle el mismo
tratamiento, esto es, de una presunción precisa, grave y concordante, a la
actuación en la República Argentina de una sociedad off shore, creada en la
República Oriental del Uruguay y regida por la ley 11073, que precisamente han
sido eliminadas de la legislación de nuestro querido país vecino, por la triste
fama que internacionalmente merecían, pero como veremos en los párrafos
siguientes, el Tribunal interviniente no compartió ese criterio, asimilando a
las sociedades off shore con las sociedades extranjeras legalmente constituidas
en su país de origen, lo cual resulta incomprensible atento el largo camino
transitado en esta última década por organismos internacionales, previniendo
los peligros de la existencia y
circulación de las sociedades provenientes de paraísos fiscales y b) Por otro lado, nos parece muy acertado el
criterio – incorporado por la Sra. Fiscal de Cámara y aceptado por el tribunal
– de que la sociedad extranjera no inscripta en el Registro Público de Comercio
– off shore o no –, cuando corresponda su matriculación, carezca de toda legitimación para ejercer los
derechos emergentes de las operaciones realizadas en la República Argentina,
pues ello no afecta derechos constitucionales de ninguna índole, sino que es la
sanción propia del ordenamiento mercantil para quien no cumple con las cargas
registrales allí previstas ( arts. 89 y 133 del Código de Comercio; arts. 2 y 7
de la ley 11867; art, 4 del decreto ley 15348/46; art. 23 segundo párrafo de la
ley 19550 etc. ) y no tendría la menor lógica que esas sanciones -
inoponibilidad de una actuación o ininvocabilidad de algún contrato, según cual
fuere el caso – fueran reservados para las personas físicas o jurídicas
nacionales o para los documentos redactados en el país, y no para los sujetos
extranjeros o documentos elaborados en el exterior.
2. Brevísimas
consideraciones sobre un instrumento de fraude en vías de desaparición: las
sociedades off shore.
Si bien la
denominada “operatoria off shoring”
en la República Argentina registró antecedentes jurisprudenciales concretos en
los primeros años de la década del 70, cuando se presentó en convocatoria de
acreedores ante la Justicia en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, la ya
centenaria sociedad “Cía. Swift de la Plata Sociedad Anónima”, pretendiendo la
homologación de su concordato preventivo
obtenido dolosamente con el voto favorable de una serie de sociedades panameñas
( otro país exportador de estos flagelos ), integrantes todas ellas de un grupo
económico internacional denominado “Deltec Internacional” al cual pertenecía la concursada, puede
afirmarse que el auge de la circulación de las compañías fantasmas provenientes
de paraísos fiscales y de otros países exportadores de sociedades off shore,
encontró su máxima exposición a partir de la década del 90, como una de las
tantas manifestaciones de la corriente neoliberal que caracterizó el gobierno
elegido en el año 1989.
Durante el
período que corrió entre el año 1989 hasta el año 2003, la proliferación de las
sociedades off shore en la República Argentina respondió a innumerables causas,
ya como un mecanismo apto para realizar oscuros negocios, ya como un instrumento
de defraudación a terceros – cónyuge, herederos, trabajadores, acreedores
quirografarios etc.- ya como un mecanismo para evadir impuestos, sirviéndose de
estas compañías ficticias para traer dinero del exterior o comprar campos o propiedades inmuebles de gran valor,
escondiéndose detrás de dichos entes a los verdaderos dueños de esos bienes,
que en un casi cien por ciento eran ciudadanos argentinos.
La elección
de esos fraudulentos instrumentos ofrecía los siguientes beneficios: a)
Reemplaza al antiguo testaferro, de carne y hueso, susceptible de quebrarse
ante los estrados judiciales cuando era llamado a dar explicaciones, sobre su
conducta o sobre su patrimonio; b) Permite elegir un “tipo” societario del
exterior, cuyo estatuto garantiza el anonimato mas absoluto, así como
desarrollar todo tipo de actividades civiles y comerciales y cuyos órganos
pueden funcionar en cualquier parte del mundo y c) Dificulta, en grado extremo,
cualquier notificación judicial que se le prenda realizar a su país de origen.
Los
ejemplos de la utilización de sociedades off shore en la República Argentina
sobran y algunos ejemplos pueden resultar útiles para no olvidarnos de esa
operatoria:
a)
El
procesamiento de determinadas personas, ordenado por la Cámara Federal Penal de
San Martín, Pcia. de Buenos Aires, el 28 de Abril de 1994, por actuar detrás de
la máscara de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay,
bajo el imperio de la ley 11073 de ese país, denominada “Opalsen Sociedad
Anónima”, la cual se dedicaba a vender en la República Argentina vehículos
importados, al margen del régimen legal de la industria automotriz. El público
recuerda el caso por estar involucrado un conocido empresario contratante
habitual del Estado y padre de un político de dilatada trayectoria en la Ciudad
de Buenos Aires.
b)
Mediante
una sociedad de origen panameño, denominada “Zeal Corporation” y que operaba
desde Montevideo, la sociedad argentina “Astilleros Alianza Sociedad Anónima”
obtuvo millonarios créditos del exterior, con los cuales “justificó” el pago de
cuantiosos honorarios profesionales abonados a la por entonces Secretaria de
Medio Ambiente, la cual fue posteriormente procesada por el delito de
enriquecimiento ilícito. Esa misma funcionaria, hija de un conocido ex Ministro
de Economía de la Nación, adquirió tiempo después, dos importantes propiedades
en el piso 11 del Hotel Essex House, de Nueva York, los cuales fueron comprados
a nombre de la sociedad “Purple Cross
Sociedad Anónima”, originaria de otros de los mas conocidos paraísos fiscales y
exportadora de miles de sociedades off shore que actuaron en la República
Argentina, esto es, las Islas Vírgenes Británicas y cuyas acciones aquella
funcionaria declaró ser propietaria tiempo después, luego de iniciada contra
ella el proceso penal por enriquecimiento indebido.
c)
Las
cuentas bancarias pertenecientes a la sociedad off shore denominada “Daforel
Sociedad Anónima” fueron utilizadas para pagar la suma de U$S 400.000 en
concepto de “comisiones” por el contrabando de armas a Ecuador y Croacia,
concretado entre los años 1991
a 1995. Curiosamente, esa misma compañía fue la que
“fondeó” permanentemente a otra tristemente empresa fantasma proveniente de la
República Oriental del Uruguay denominada “Elthan Trading Sociedad Anónima”,
que era titular del 70 por ciento del paquete accionario de una conocida
curtiembre de la República Argentina, íntimamente vinculada a un ex presidente
de la Nación. Pero la trayectoria comercial de la sociedad “Daforel” no había
empezado allí, pues también fueron utilizadas sus cuentas bancarias en el
escándalo conocido como “IBM – BANCO NACION” y en otro affaire no menos
publicitado, como lo fue, allá por mediados de la década del 80, bajo la
denominación del “tráfico del oro”.
d)
Un
renombrado director de la SIDE durante el último gobierno radical y ex
banquero, utilizó la máscara de una sociedad off shore, denominada “Mulford
Finances Sociedad Anónima”, oriunda de las islas Vírgenes Británicas, para
adquirir una importante finca en San Martín de los Andes, uno de los lugares mas exclusivos de la
Patagonia, pagando por ella la suma de U$S 12.000.000, operación que fue
concretada por aquella compañía, a los pocos meses de constituida en el
exterior, con un capital social de solo 80.000 dólares estadounidenses.
e)
En
el marco de las investigaciones judiciales realizadas en la quiebra fraudulenta
del Banco Extrader, se comprobó que ésta había adquirido dos millonarios
créditos del exterior con el dinero de sus
depositantes, a cambio de documentos sin el menor respaldo. El por
entonces juez comercial interviniente, el Dr. Rómulo Di Iorio, entendió que
antes de que el referido banco entrara en bancarrota, había adquirido créditos
a un banco con sede en una casilla de correos de Bahamas, por la suma de U$S
8.000.000 y se conjeturó que en realidad se había tratado de una autocompra, en
tanto quedó demostrado que la fallida y el “BCI Bank”, cedente de tales
créditos, eran exactamente lo mismo.
f)
Las
investigaciones efectuadas por la Inspección General de Justicia entre los
meses de enero a marzo de 2005 revelaron, con respecto a la terrible tragedia
ocurrida el día 30 de diciembre de 2004 en el establecimiento bailable
denominado “República de Cromagnon”, que la dueña del inmueble donde funcionaba
el mismo, sin las menores condiciones de seguridad, era una sociedad denominada
“Nueva Zarelux Sociedad Anónima”, entidad constituida en la República Oriental
del Uruguay, del mismo tipo que la sociedad que nos ocupa en el presente
comentario – “Londymor Sociedad Anónima” -,
esto es, bajo el régimen de la ley 11073 de nuestro vecino país, la cual había
adquirido esa propiedad, pocos años antes, a otra compañía proveniente de las
Islas Vírgenes Británicas, denominada “National Uranums Sociedad Anónima”, pero
que, detrás de todas ellas, se encontraban dos empresarios argentinos, de vasta
actuación en el rubro textil, quienes, preocupados por los riesgos que implica
aquel negocio, prefirieron ocultarse detrás de las acciones al portador en que
se dividía el capital social de “Nueva Zarelux Sociedad Anónima”.
g)
La propiedad de un avión privado, valuado en la suma de
U$S 4.000.000 y utilizado por un ex Secretario de Transportes de la Nación,
para sus viajes particulares, estaba registrado a nombre de una sociedad
extranjera denominada “Pegasus Equity Investment”, de origen costarricense,
cuyo presidente del directorio era un obrero que cobraba la suma de U$S 400
mensuales y que vivía en un barrio humilde de la ciudad de San José de Costa
Rica. Bueno es aclarar que aquel funcionario residía en costosos departamentos
que también estaban registradas a nombre de sociedades comerciales,
constituidas en el país o en el extranjero.
h)
Las denuncias presentadas por el periodista Jorge Elías
Gómez, ante los Tribunales de la Ciudad de Mar del Plata, ilustraron que las
sociedades en las cuales participaba un importante empresario y político
nacional, constituyen un “juego de cajas chinas”, las cuales, salvo una o dos,
son en su mayoría sociedades nacionales y extranjeras, sin otra actividad que
el otorgamiento de préstamos y
transferencias dinerarias entre ellas mismas y en las cuales, este “político –
empresario” es titular de mas del 90 por ciento de sus acciones, estando el
resto del capital accionario en manos de sus hermanos, su actual esposa y tres
de sus hijos.
Resulta muy difícil advertir, en
cualquier investigación que se lleva a cabo ante sonados casos de corrupción,
que el protagonista de la maniobra, sus allegados o familiares, no resulten
propietarios de autos, embarcaciones, casas, campos o participaciones
accionarias de control en sociedades locales, que se encuentren inscriptos en
los registros correspondientes, a nombre de compañías off shore o, actualmente,
luego de las medidas que han sido tomadas contra ellas, a nombre de
fideicomisos, figura que ha tenido el dudoso honor de reemplazar a dichas
sociedades.
3. La amplísima aceptación de
la actuación de estas sociedades en la República Argentina y su inexplicable
tolerancia por nuestros tribunales.
Sin embargo, y al menos hasta finales
del año 2003, la actuación en la República Argentina de las sociedades off
shore, no solo fue tolerada por los tribunales, sino que su utilización fue
incluso recomendada por importantes escribanías, así como por prestigiosos
estudios contables y jurídicos, por lo general y salvo contadísimas
excepciones, con vista al Río de la
Plata. La tolerancia hacia la actuación
de estas compañías constituidas en paraísos fiscales y de nula transparencia
fue, a mi entender, un fenómeno extraordinario, solo entendible si se repara en
el contexto político y económico en que se vivía, allá por los años 90 y
principios de la década pasada, pues no constituye secreto para nadie que la
concepción liberal vigente en aquellos años siempre ha sido muy reticente en la
represión de los delitos económicos y, lo que es peor, excesivamente benigna
con los abusos del capitalismo, de los cuales, la utilización de las sociedades
off shore, son solo un ejemplo.
Pero lo mas sorprendente fue la visión
de la justicia sobre el tema, porque mientras los tribunales civiles y
laborales miraban a este fenómeno con alguna desconfianza, habida cuenta la
permanente participación de estas compañías en conflictivos juicios de divorcio, sucesiones,
cobros hipotecarios o maniobras de trasvasamiento empresario, los tribunales
comerciales, supuestamente expertos en asuntos mercantiles, equiparaban a las
sociedades off shore con las compañías legítimamente constituidas en el
extranjero, otorgándosele a las mismas los mismos derechos constitucionales, sin
importar – o quizás sin conocer – que esas sociedades se compraban por poca
plata en los mismos estudios jurídicos, contables o escribanías que
recomendaban calurosamente su utilización, en su mayor parte, para evitar el
pago de impuestos o para frustrar los derechos de los acreedores de quienes se
esconden detrás de las máscaras de estas entidades.
Fue por esas épocas - década del 90 y
comienzos de la década anterior – en donde se dictaron una serie de fallos que
fueron verdaderamente claudicantes en lo que se refiere a la preservación de la
moralidad en las transacciones mercantiles. Recuerdo al respecto el fallo
dictado el 27 de diciembre de 2002 por la Sala C de la Cámara Nacional de
Apelaciones en el caso “Great Brads Sociedad Anónima”, en el
cual el único beneficiado por ese fallo fue un ciudadano argentino que a los
fines de evitar toda responsabilidad patrimonial por la actividad comercial de
la empresa argentina cuyo control absoluto ejercía ( Havanna SA ), había creado
una sociedad unipersonal en Panamá, a quien había aportado el cien por ciento
de esa tenencia accionaria y a la cual, a pesar de todos esas características,
se le permitió abrir su concurso preventivo ante los tribunales comerciales
argentinos, al mismo tiempo que su controlada efectuaba idéntica presentación
concursal en este país. Un verdadero escándalo jurídico que premiaba la
clandestinidad, la mala fe y que implicaba una grosera violación a la doctrina
de los actos propios.
4. El “Waterloo” de las
sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon.
Jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia y de otros
tribunales inferiores.
Como toda situación anormal y
contraria a la naturaleza de las cosas, esa ola de entusiasmo por las
sociedades off shore - que fue patrimonio, por lo general, de la gente con
recursos o de las clases dirigentes -, entró en una etapa de declinación, como
consecuencia de las resoluciones generales y particulares dictadas por la
Inspección General de Justicia durante los años 2003 a 2006, cuya vigencia
ha sido preservada afortunadamente por las posteriores autoridades de ese
organismo de control y sobre las cuales no haré referencia concreta, por ser
ellas de público y notorio conocimiento y además, por el hecho de haber estado
el suscripto a cargo, por ese entonces, de la dirección de ese organismo.
Pero lo cierto es que estos nuevos
vientos, no exentos de críticas por parte de aquellos a los cuales tales
resoluciones los privaron de un excelente y muy redituable negocio, y quienes intentaron
justificar la legalidad de las sociedades off shore, mediante argumentos que
todavía hoy me sorprenden por su superficialidad, dogmatismo y nula seriedad
jurídica, produjeron en la ciudadanía un cambio sustancial de opinión en torno
a estas entidades supuestamente extranjeras, en especial luego de la tragedia
de Cromagnon, que dejó 194 muertos y que marcó, de una manera definitiva, el
punto final de la apología de la actuación de las sociedades off shore en la
República Argentina, pues a partir de allí
nadie pudo defender con seriedad la existencia
de una sociedad, constituida bajo un régimen legal extranjero de nula
transparencia y propietaria de importantes inmuebles en la ciudad de Buenos
Aires, cuyos integrantes eran – formalmente - todas personas sin recursos, empleados de los
estudios y escribanías donde se redactaban sus estatutos y en las cuales era
absolutamente imposible averiguar los datos de sus reales y verdaderos socios y
administradores, atento que, como es sabido, las acciones de estas ficticias compañías
son emitidas siempre al portador.
Luego de ello, otras circunstancias
certificaron la defunción de las sociedades off shore:
En primer lugar, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el caso “Compañía
General de Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo L.”,
dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2009, dejando sin efecto un fallo de
la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y dispuso la
competencia de la justicia argentina para entender en el pedido de quiebra
formulado contra una sociedad off shore uruguaya, con fundamento en que, mas
allá de la inscripción registral, su domicilio comercial se encuentra en
nuestro país, lo que satisface las exigencias de los Tratados de Montevideo de
1890 y 1940 y es en la República Argentina donde debe tramitar su procedimiento
de falencia.
Por otro lado, y en el referido fallo,
nuestro mas alto tribunal adhirió a la interpretación amplia del artículo 124
de la ley 19550, en el sentido de que: a) La “sede” a que dicho artículo se refiere es la “sede efectiva” y no
la inscripta; b) El “principal objeto
destinado” no depende de una cláusula estatutaria sino de la realidad donde
se cumple la actividad y 3) La
consecuencia de ser “considerada sociedad
local” lo es a todos los efectos y no a los limitados que surgirían de la
letra de la mencionada norma[2].
La doctrina nacional adhirió a ese
criterio sin reservas. Autores de la talla de Daniel Vítolo – quien es quizás
quien con mayor profundidad estudió el fenómeno de las sociedades off shore en
nuestro país - sostuvieron al respecto que, mediante la doctrina emanada del
caso “Mihanovich”, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación “enviaba el
mensaje” a los tribunales inferiores, sentenciando que no tolerará la
actuación de las sociedades encubiertas bajo formas extranjeras en la
Argentina, cuando dichas sociedades han sido constituidas en fraude a la ley
nacional o con el objeto de escapar al poder de policía del Estado Argentino.
Enfatizó Vítolo también que el referido fallo resultaba fundamental porque
brinda transparencia al mercado, ya que se constituirá en un castigo para
aquellas personas que – amparándose en los beneficios de la ley extranjera –
actúan en el país, eludiendo los controles locales en la búsqueda de impunidad,
cuando llega el momento de hacer frente a las obligaciones contraídas o de
someterse a la ley argentina, por la circunstancia que fuese[3].
Pocos meses después, durante el mes de
Septiembre de 2009, el Dr. Héctor Osvaldo Chomer, como titular del Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 10 de la Ciudad de Buenos
Aires, dictó sentencia en el caso “Boskoop
Sociedad Anónima sobre quiebra, Incidente de extensión de quiebra”, en
donde ratificó la doctrina del caso “Mihanovich”. Se trataba de una demanda
promovida por un consorcio de propietarios con sede en la Ciudad de Buenos
Aires, el cual pidió la quiebra por deudas de expensas comunes de una empresa que operaba en la República
Argentina, pero que estaba constituida en la República Oriental del Uruguay, la
cual invocó en su defensa lo dispuesto por el artículo 40 del Tratado de
Montevideo de 1940, que impone la competencia del juez uruguayo para entender
en las demandas promovidas contra una sociedad allí constituida. Así planteadas
las cosas, el Juez Chomer resolvió que la instalación de la sociedad
constituida en el vecino país en un local sito en la Ciudad de Buenos Aires, en
donde dicha compañía realizaba la totalidad de su actividad comercial, jamás
pudo implicar la realización de un acto aislado – como también lo pretendía la
fallida – y por lo tanto, la sociedad “Boskoop Sociedad Anónima” debía ser
considerada para el derecho argentino como una sociedad local, comprendida en los términos del artículo 124
de la ley 19550, lo cual autorizaba la extensión directa de su quiebra a cada
uno de sus integrantes ( art. 160 de la ley 24522 ). Dicho fallo quedó firme[4].
Mientras tanto ello ocurría y como
consecuencia de la “mala prensa” que gozaban en el mundo en general y en la
República Argentina en particular las sociedades uruguayas off shore, conocidas
como “SAFI” y regidas por la ley 11073, además de coincidir ello con el
propósito del ex presidente uruguayo, Tabaré Vázquez, de poner fin a la
consideración de la República Oriental del Uruguay como paraíso fiscal y
bancario, desde el día 1º de Junio de
2007, con la entrada en vigencia de la ley 18083 de ese país, fue prohibida la
iniciación de trámites de aprobación de los estatutos de dichas compañías, así
como también la constitución de SAFIs, legislación que fue completada un par de
años mas tarde, prescribiéndose que las mismas debían, antes de la finalización
del año 2010, transformarse necesariamente en sociedades anónimas o de otro
tipo, regidas por la ley 18060 de este país, si pretendían continuar con el
desarrollo de su actividad social[5],
a lo cual no fue ajeno el “tremendo descrédito” que, según palabras de Daniel
Vítolo, gozaban dichas sociedades en la República Argentina luego de las
resoluciones dictadas por la Inspección General de Justicia, sin perjuicio de
que, además, la República Oriental del Uruguay no tenía otra alternativa que
derogarlas, porque de lo contrario no podía calificar como país para
inversiones, porque el Grupo de Acción Financiera Internacional ( GAFI ) y
otros países lo seguirían considerando como paraíso fiscal y podía integrar las
“listas negras”[6].
Pero ello no fue todo, pues durante el
corriente año 2011, fue dictado otro fallo de enorme importancia en la cruzada
contra las sociedades off shore, resolviéndose, en el caso “Inspección General de Justicia contra Ralmond Corp. SA y otros sobre
ordinario”, dictado por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, en fecha 21 de Octubre de 2011, en el cual se declaró,
adhiriéndose a los sólidos fundamentos expuestos por la representante del
Ministerio Público ante ese tribunal, la Dra. Alejandra Gils Carbó, la
imprescriptibilidad de la promoción por la Inspección General de Justicia de las
acciones judiciales de simulación e inoponibilidad de la personalidad jurídica iniciadas
contra una sociedad constituida en el extranjero, considerada como un mero
instrumento a los fines de ocultar la actuación de una determinada persona
física, procesada por ser considerada autora penalmente responsable del delito
de circunvención de incapaz, reiterado en cinco oportunidades.
Se sostuvo en ese importante
precedente que “si la sociedad fue
constituida a los fines de ocultar la identidad del verdadero dueño de los
bienes que componen el patrimonio de una sociedad ficticia, ello constituye un
claro ejemplo de abuso de derecho en la creación de sociedades comerciales, y
atento los perjuicios que ello ocasiona a la comunidad, resulta procedente
promover la acción de nulidad por simulación absoluta de su constitución”,
resolviéndose asimismo que “siendo la
pretensión principal la declaración de nulidad de una sociedad comercial,
constituida en el extranjero, a la cual se calificó como ficticia, la
pretensión de inoponibilidad de su personalidad jurídica, debe seguir, en
materia de prescripción, la suerte de lo principal, conforme lo disponen los
artículos 523 y 525 del Código Civil”, de manera tal que, en definitiva, “resulta imprescriptible y por ello
inaplicable el plazo de prescripción previsto por el artículo 4030 del Código
Civil, en cual dispone que prescribe a los dos años la acción para dejar sin
efecto “entre las partes” el acto simulado,
cuando se trata de la promoción por la Inspección General de Justicia de
una acción de nulidad absoluta de una constitución de una sociedad constituida
en el Uruguay, bajo el régimen de la ley 11073,
toda vez que el Organismo de Control se encuentra actuando en ejercicio
de facultades atribuidas en defensa de los intereses de la comunidad, la cual
se encuentra interesada en erradicar el uso abusivo de las estructuras
societarias para disfrazar a través de una aparente transferencia de bienes y
ocultar a los verdaderos actores, para actuar en perjuicio de terceros, sin
mayores riesgos o responsabilidad”.
5. La “resurrección de los
muertos vivos”. El actual criterio de la Sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial.
Cuando todo
parecía dicho y resuelto en torno a las sociedades off shore, e ignorando todos
esos precedentes, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, en el caso en análisis, “resucitó” de entre los muertos, a las
sociedades off shore, con el argumento, transcripto en forma textual, de que, “…aunque
( estas sociedades ) puedan ser utilizadas
con una finalidad ilícita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal
el propósito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad
presupone la ilicitud, sino que rige siempre el principio del art. 19 in fine de la Constitución
Nacional (a punto tal que la res. 7/03 de la I.G.J., del 19.9.03, indicó en sus
considerandos que "el ejercicio
de las garantías y libertades económicas reconocidas por la C.N....no debe
retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los límites
de las prescripciones legales cuando las hubiere".
Sorprende desagradablemente el alto
concepto que las sociedades “off shore” gozan para esta sala de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, pues se trata de un tribunal,
supuestamente especializado en operaciones mercantiles, del cual no cabe esperar ignorancia sobre los
perniciosos efectos de las sociedades off shore en nuestro país y en el mundo
entero.
Bien es cierto que el actual sistema
de acceso a la magistratura, que no requiere, como antecedente imprescindible, el
ejercicio activo de la profesión de abogado, conspira contra la necesaria
formación que debe tener un juez de la Nación, en especial cuando se trata de
entender en una actividad especial, como lo es el ejercicio del comercio, no es
menos cierto que han circulado ríos de tinta, desde el año 2003 a la fecha, que han
condenado el empleo de las sociedades off shore, y nadie puede ignorar, hoy por
hoy, que cualquier persona, mínimamente informada, conoce que existe un sistema
de planificación de la insolvencia y de la evasión fiscal, a través de
sociedades pantalla, creados en centros off shore, en los cuales se arma un
centro financiero y paraíso legislativo, en el cual reina la clandestinidad y
la subreglamentación, es decir – como fuera informado por el sitio “mercado de dinero.com” del 20 de
diciembre de 2011 – permitiéndose crear sociedades que no son otra cosa que
“sellos de goma”, en los cuales no se registra a los directivos de esas
entidades ni a sus accionistas, sino que basta tener un representante que suele
ser inimputable, insolvente o inhallable.
¿
Puede todo ello, que es conocido por cualquier estudiante de derecho, ser
ignorado por quienes integran un tribunal de alzada, supuestamente expertos en
las cosas del comercio ?
¿
Puede asimismo ignorarse que, merced al artificio de la constitución o
integración de una sociedad off shore, es posible esconder un patrimonio del
fisco, de los acreedores o de la propia
familia del autor de la maniobra, crear créditos ficticios, por lo general
hipotecarios, para, cuando llegue el momento, cometer toda clase de delitos
económicos, estafas, lavado de dinero, evasión tributaria, etc. ?, pues como hemos ya sostenido
y ejemplificado, esta clase de sociedades fantasmas han asumido actuaciones
protagónicas en todos los desfalcos financieros internacionales, por su
funcionalidad para el maquillaje contable.
Me interesa sobremanera destacar que
no pretendo que, como sucedía en la antigüedad, los pleitos mercantiles se
resuelvan por los mismos comerciantes o mercaderes, actuando éstos como jueces
legos pero bien entendidos en asuntos de esa materia, pero tampoco parece
adecuado que nuestros jueces mercantiles accedan a la magistratura sin la menor
experiencia en el ejercicio del comercio – porque nuestro Código de Comercio,
en su artículo 22 inciso 3º les prohíbe expresamente esa actividad – ni suplan
esa carencia mediante el ejercicio efectivo de la profesión de abogado, como lo
requería efectivamente nuestra Constitución Nacional, hasta que, allá por la
década del 50, fue admitido que el desempeño de la “carrera judicial” podía
suplir la experiencia que otorga la concurrencia efectiva a las empresas, el
conocimiento puntual de la operatoria empresaria, a las asambleas de
accionistas, a las reuniones de directorio, a la preparación de los concursos
preventivos, a la negociación colectiva concursal, etc., tareas todas éstas que
forman parte del quehacer de un abogado que se dedica al derecho mercantil. Ya sostenía Piero Calamandrei, con toda razón y hace mas
de cien años, que tanto como conocer las leyes, es fundamental para el juez
conocer el medio en el cual tales leyes van a ser aplicadas.
La falta de experiencia concreta en el
tráfico mercantil, que, justo es señalarlo, no es patrimonio de todos quienes
integran la justicia en lo comercial, es una carencia que no pasa desapercibida
para nadie y en tal sentido, ha sido dicho, con toda razón, que “Estamos bastante habituados a ver con que
facilidad se embauca a algunos jueces, trayendo documentos emitidos por
sociedades abiertamente falsas, con ampulosos nombres en inglés y que se valen
del régimen de confidencialidad y clandestinidad que brindan los paraísos
fiscales…”, y que, “cuando a
cualquier mortal le parece evidente la ilicitud del despojo sin necesidad de
mayor análisis, aparecen de tanto en tanto fallos que echan mano a retóricas
estudiadas para justificar el indigerible fraude off shore. Esto tiene una
explicación: existe una muy abundante prosa jurídica destinada a legitimar esta
clase de vaciamientos que hacen al enriquecimiento de mucha gente. Existe una amplia gama de intelectuales orgánicos
que defienden con hipocresía ilustrada este sistema de impunidad, no solamente
aquellos empresarios que hacen de estos negocios un sistema de vida, sino
principalmente ciertos abogados, contadores, magistrados, académicos, titulares
de cátedras, articulistas a sueldo, cámaras, colegiaturas, OHGs y hasta
periodistas, que brindan su sabor profesional – muy bien remunerado – al sostén
de un régimen de elusión de las obligaciones civiles y fiscales que beneficia a
una elite privilegiada, la cual cuenta, por un lado, con los recursos
económicos para adquirir estas herramientas del fraude, y por el otro, con
ningún reparo moral, lo que les permite armarse de paquetes destinados a salir
limpios cuando venga la época de vacas flacas. Mientras dura la bonanza, se
podrán levantar las ganancias cosechadas en la fábrica con el esfuerzo de los
trabajadores, y sobre el final, llevarse el capital impoluto, luego de haber
pagado salarios obreros que no permiten cosechar ningún ahorro, dejando sin
indemnización a los que perdieron su trabajo, aunque no tengan siquiera un
lugar donde caerse muertos”[7].
Por fortuna para los justiciables, ese
desconocimiento de la realidad que parece exhibir la Sala D de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial en materia de sociedades off shore, no
puede extenderse a otras salas del mismo tribunal, que – como hemos visto –
parecen tener bien en claro las directivas emanadas del Grupo de Acción Financiera
Internacional ( GAFI ) y de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ( OCDE ) en su lucha
contra el lavado de dinero, que constituye una operatoria ilícita en la cual la
actuación y la intervención de las sociedades off shore cumplen, entre otras
actividades delictuales - una función destacadísima.
Finalmente, no quiero terminar estas
líneas sin referirme concretamente a las brevísimas líneas que el tribunal que
nos ocupa, ha dedicado, en el caso “Tecnic
Limp Sociedad Anónima”, a hacer un panegírico de las sociedades off shore,
pues se cita en su defensa a la Resolución General nº 7/03 de la Inspección
General de Justicia, para – precisamente – ilustrar que dicha normativa hizo concreta
referencia al ejercicio de las garantías y libertades económicas reconocidas
por la Constitución Nacional, las cuales “no
debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero, salvo en los
límites de las prescripciones legales, cuando las hubiere…”, frase incomprensiblemente utilizada por dicho
tribunal para justificar lo injustificable, pues precisamente, la aludida
resolución administrativa fue la primera de una serie de medidas adoptadas por
el organismo de control societario para poner fin, de una vez por todas, a la
actuación de las sociedades off shore en nuestro medio, siendo obvio concluir
que la referencia que hizo el organismo de control en la aludida resolución al
artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se
refería exclusivamente a las sociedades legítimamente constituidas en el
extranjero y no a esta particular clase de sociedades, condenadas a muerte en
el texto de dicha normativa. No parece acertado ni tolerable recurrir a la
Resolución General IGJ nº 7/03 para equiparar a las sociedades extranjeras con
las sociedades off shore, meras y burdas caricaturas de aquellas, además de
constituir un agravio a quienes, desde la autoridad de control societario,
participaron[8] – con todo éxito – en la
cruzada contra las compañías que, nacidas en paraísos fiscales, tenían
prohibida toda actividad en su país de origen, pero podían actuar con todo
desparpajo en el exterior, como realmente lo hicieron.
Por otra parte, no deja de llamar la atención del lector, la afirmación
del Tribunal de Alzada cuando textualmente sostuvo que “…aunque ( estas
sociedades ) puedan ser utilizadas con
una finalidad ilícita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el
propósito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone
la ilicitud”, pues tal reflexión,
además de ratificar el desconocimiento de sus integrantes sobre el alcance de
la operatoria off shore en la República Argentina, parece ignorar la
existencia, en el año 2003, de mas de quince mil propiedades inmuebles,
situadas en los barrios mas caros y elegantes de la ciudad de Buenos Aires, a
nombre de sociedades de estas características, en su mayoría SAFIs uruguayas,
en donde residen las mismas personas que figuran como vendedores en la
escritura traslativa de dominio que instrumentó la compraventa inmobiliaria a
favor de esa entidad. ¿ Ignoran también
quienes integran ese prestigioso tribunal, que de los 128 mil millones de
dólares que los argentinos tenían en el exterior en el año 2009 – la mayoría
sin declarar a la DGI – el diez por ciento estaba depositado en el Uruguay, y
la mayor parte de ellos invertidos en bienes de titularidad de sociedades off
shore ? ¿ Conocen dichos magistrados
que, según las autoridades uruguayas, aproximadamente cien mil ciudadanos
argentinos constituyeron SAFIs en el vecino país, para ocultar propiedades o
dinero fugado de la República Argentina o de otro país, entre otras maniobras
?
A ello no obsta el hecho de que la
Resolución General IGJ nº 22/04 del 22 de Septiembre de 2004[9],
receptó la actuación en la República Argentina de ciertas entidades
constituidas en el extranjero bajo la denominación de “sociedades vehículo”, así conocidas por tratarse de sociedades off
shore, que no son otra cosa que meros “instrumentos de inversión” de que se
valen las empresas multinacionales para introducirse en la vida económica de un
determinado país, aunque – bueno es siempre recordarlo -, el reconocimiento de
la legalidad de la actuación de esa especial clase de sociedades obedeció a la
necesidad de favorecer el ingreso al país de determinadas empresas
multinacionales, muy renuentes a hacerlo sin utilizar ese instrumento de
inversión, cuya inscripción en los registros mercantiles locales se permitió,
pero previo cumplimiento de determinados y minuciosos requisitos, como por
ejemplo, la concreta identificación de los integrantes o grupos de control de
la sociedad que solicite la inscripción y de su controlante directa o indirecta
de la cual la primera sea vehículo, todo ello para facilitar la actuación de
los terceros que pretendan, en algún momento, extender la responsabilidad de la
sociedad vehículo a sus verdaderos socios o controlantes, conforme lo dispuesto
por el artículo 54 último párrafo de la ley 19550, recaudo que, como no podía
ser de otra manera, fue objeto de todo
tipo de críticas por los mismos personajes que habían rechazado, un año antes,
las resoluciones dictadas por el organismo de control contra las sociedades off
shore.
Pero de allí a sostener que la
existencia de las sociedades vehículo, las cuales no necesariamente son
oriundas de paraísos fiscales o están sometidos al régimen de las compañías off
shore, borran con la presunción de ilegitimidad que caracteriza a la actuación
de estas sociedades pantalla, implica una afirmación que carece de toda lógica
y sentido, pues la realidad demostró la
inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General
de Justicia, de un escasísimo número de “sociedades vehículo”, pues a la hora
de responder frente a terceros, como se impuso a su sociedad controlante,
mediante la exhibición de los datos de sus accionistas, nadie se pone primero
en la fila. En definitiva, sostener que la existencia de sociedades off shore
no hace presumir una maniobra ilegítima o fraudulenta, constituye una
afirmación que peca de una inocencia tal que su formulación la torna
inadmisible cuando quien la sostiene es quien tiene a su cargo resolver los
conflictos originados con la intervención o con la participación de esta clase
de sociedades.
Disgusta sobremanera que, luego de
tantos años de consumación de todo tipo de fraudes por parte de estas
sociedades fantasmas; de que todos los organismos internacionales que combaten
el fraude corporativo, el tráfico de drogas, el lavado de dinero y la trata de
personas hayan incluido expresas disposiciones en su contra y de que la
República Oriental del Uruguay las haya derogado de su sistema jurídico, su
reivindicación por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, en el fallo que se comenta, resulta además sumamente decepcionante,
pues salvo los contadísimos casos de las sociedades vehículo – que se repite,
no deben asimilarse a las sociedades off shore – no conozco un solo caso en
donde la actuación de una sociedad de estas características resista un examen
de legalidad o que su paso no haya dejado víctimas entre la gente trabajadora o
la gente de bien, esto es, de aquellas personas que se ganan la vida y se
desempeñan en sus relaciones personales y profesionales con honradez y buena
fe. Mi actuación como abogado litigante durante más de 35 años, como profesor
titular de derecho societario en la Universidad de Buenos Aires y como
Inspector General de Justicia, a cargo de la legalidad del legal funcionamiento
de las sociedades comerciales en la Ciudad de Buenos Aires, durante mas de dos
años, me impide concluir de otra manera o mirar a las sociedades off shore, con
alguna simpatía.
10/02/2012
Enviado para publicar en la
revista El Derecho.
[1] Profesor Titular de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Plaza de Mayo.
[2] Favier Dubois Eduardo, “Competencia de los jueces argentinos en un
pedido de quiebra contra una sociedad “off shore” uruguaya. El criterio del
domicilio comercial “efectivo” en un fallo de la Corte Suprema”.
[3] Vitolo Daniel Roque, en “Alerta empresaria: La Corte Suprema asestó un
golpe letal a las sociedades off shore”, nota periodística de “i Profesional”
del 12 de Marzo de 2009 y “Avalan fallo del máximo tribunal que pone punto
final a las sociedades off shore” en el mismo sitio y en la misma fecha.
[4] Tres años antes, en los mismos autos, la Sala A de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en fecha 18 de Abril de
2006, había entendido que, atento sus características, la sociedad off shore
denominada “Boskoop Sociedad Anónima” debía ser considerada como una sociedad
irregular para el derecho argentino, al tratarse de una sociedad constituida en
fraude a la ley, pues al ser considerada local, como lo dispone el artículo 124
de la ley 19550, ella debió haber cumplido con el requisito de inscripción en
el registro mercantil local. Es
interesante destacar, una vez más, los fundamentos del dictamen de la Sra.
Fiscal de Cámara, la Dra. Alejandra Gils Carbó, quien sostuvo que si bien en el
marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y
la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentran en juego normas
de orden público, como la ley concursal, que fija la competencia del juez
falencial y las normas societarias que requieren la inscripción de sociedades
ante la Inspección General de Justicia. Una conclusión diversa implicaría
sostener que una sociedad no tendría mas que constituir un domicilio en el
exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que los jueces de
este país puedan ejercer su competencia, en aras de proteger a los acreedores
locales y decidir el conflicto planteado entre el crédito y la sociedad en
estado de insolvencia, de acuerdo con las normas fijadas por el Estado
Argentino.
[5] Ver diario CLARIN del 4 de Septiembre de 2009, página 16, artículo
publicado bajo el título “LAVADO. Prometen eliminar las empresas off shore
uruguayas”.
[6] Ver Vítolo Daniel Roque, “Por primera vez extienden la condena a
directivos de una sociedad off shore”, publicado en el sitio “iProfesional.com”
del 10 de Septiembre de 2009.
[7] Ver el sitio “Mercadodedinero.com”, artículo publicado el día 5 de
diciembre de 2011, bajo el título “Sociedades pantalla off shore, ¿si o no? (
Parte I ).
[8] Me refiero especialmente a los Dres. Hugo Enrique Rossi, Gabriela
Boquin, Claudio Cacio, Graciela Junqueira, Silvina Martínez, Néstor Cotignola,
Alejandra Duchini, entre otros funcionarios.
[9] Hoy receptada en los artículos
207 y 221 de las Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia (
Resolución General nº 7/05 )
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