LA PROPIEDAD DE LAS UTILIDADES DE LA SOCIEDAD.
E. DANIEL BALONAS
Colegios de Abogados de Lomas de Zamora
PONENCIA:
Sin perjuicio de las normas sobre el momento y
recaudos previos a su distribución, las utilidades de las sociedades
comerciales son de los socios, y no de la sociedad como habitualmente se
afirma.
La distinción entre derecho a las utilidades y a los
dividendos no es más que dogmática, ya que se trata de un mismo concepto, sólo
que para llamarlos dividendos se requiere de la decisión y presupuestos para su
distribución, decisión que puede lograrse por un acto positivo o por uno
negativo (art. 945 C.Civil)
1.
INTRODUCCIÓN.
En dos ponencias
presentadas a uno de estos encuentros, el año pasado[1], me
ocupé del derecho que asiste a los accionistas cuando la asamblea no resuelve
sobre el destino de las utilidades, o bien adopta decisiones contrarias a la Ley.
La conclusión de esos
trabajos fue que siendo que las decisiones de reservar o de capitalizar son
excepcionales, desde que la Ley
exige recaudos específicos, ante la falta de decisión, o la decisión contraria
a la Ley, debía
entenderse que estaba aprobada su distribución[2]. Ello
admite incluso el dictado de medidas cautelares consistentes en la entrega de
los fondos al juzgado mientras se discute la legitimidad de la asamblea.
El principal reparo de
parte de quienes sostienen posturas contrarias ha sido siempre que las
utilidades son de la sociedad y no de los socios, que solo tienen derecho al dividendo,
una vez que hay decisión expresa de distribuir las ganancias.
En la presente ponencia
procuraré rebatir este argumento en cuanto a la propiedad de las utilidades.
2. LA
SOCIEDAD COMO
RECURSO
INSTRUMENTAL Y LOS EXCESOS DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN.
La
sociedad es un mero recurso instrumental, una herramienta que la Ley brinda y que tiene la
particularidad de implicar una gran cantidad de ficciones, tales como la
creación de una personalidad propia, la consiguiente separación de patrimonios
a consecuencia de la cual los socios entregan los aportes en propiedad a este
ente ficticio mediante el que realizarán los negocios que se propongan y, en lo
que aquí interesa, las utilidades son de la sociedad y no de los socios.
Tales
ficciones jurídicas son claramente las reglas del juego a las que deben obligatoriamente
sujetarse quienes utilicen esta herramienta jurídica y que tienen como destino
esencial la protección de intereses de terceros.
Sin
embargo a lo largo de los últimos años la doctrina y la jurisprudencia han
institucionalizado tales reglas, llegando al extremo de aplicarlas aún contra
los propios principios que las motivaron y en contra de la realidad subyacente
del negocio que instrumentan.
La
realidad del negocio es entonces que un grupo de personas –léase socios,
inversores o accionistas- aúnan esfuerzos económicos para llevar adelante un
negocio, ya sea administrado por ellos mismos o por terceros, para procurarse
utilidades.
No
pretendo llegar a la inaplicabilidad de tales ficciones, que son las reglas de
juego a las que todo socio voluntariamente se somete, sin embargo, tales
ficciones, nacidas a los fines mencionados –protección de terceros-, no pueden
llegar al extremo de desconocer la realidad negocial de quiénes son los propietarios
de todo el patrimonio, o a determinar que esa persona ficticia tenga derechos
contra los intereses propietarios.
Es
cierto que la Ley
establece para las sociedades el gobierno de las mayorías, lo que lleva a la
existencia de un interés social[3] cuyo
principal intérprete –aunque no exclusivo ni absoluto- es la mayoría. Ello
también se logra con la misma ficción de la personalidad jurídica, cuyas
decisiones son adoptadas en la forma que establece la Ley. Pero este principio
también es a favor de terceros y no del grupo mayoritario, por lo que la
doctrina no ha dudado en denominar abuso de mayoría al supuesto donde un grupo
de accionistas pretende adoptar decisiones que no persiguen el interés social
sino el propio del grupo controlante en contra de un grupo minoritario.
Por
ello, al aplicarse estas “reglas de juego” que emanan de la ficción original
que es la personalidad ideal, no debe olvidarse ni el motivo por el que fueron
creadas ni la realidad subyacente, bajo riesgo de institucionalizar estas ficciones
y terminar aplicándolas en contra de sus propios principios o alterando la
realidad negocial en una forma no querida ni buscada por la Ley.
Sobre
estas premisas –que de ningún modo implican desconocer la personalidad diferenciada
ni sus consecuencias- debemos analizar lo que sigue.
3. LA PROPIEDAD DEL
PATRIMONIO.
Como
dijimos, y nadie podría dudarlo, más allá de la ficción que implica la
personalidad jurídica, los dueños del negocio, y de todo el patrimonio son los
socios, aunque han limitado su disponibilidad hasta tanto opere la disolución social
y se pague previamente a los acreedores, y por supuesto lo han expuesto al
riesgo comercial, desde que lo que recuperen puede ser mucho más o mucho menos
que lo aportado, o aún nada.
Los
bienes que conforman tal patrimonio están descriptos y contenidos en el activo
(debe), y la explicación de su financiamiento en el haber, dividido en dos
grandes grupos: El pasivo que es la porción del activo financiada por terceros
y el patrimonio neto, que es la de los socios.
Llendo
al patrimonio neto, que es lo que aquí nos importa, vemos que ninguno de sus
rubros representa ni dinero en efectivo ni correspondencia directa con algún
bien, sino que son diversas cuentas que revelan tan solo el origen del mismo[4], y se
encuentra representadas proporcionalmente por todos los bienes del activo, que
también son contrapartida del pasivo. O sea que no hay correspondencia directa
entre ningún bien del activo y las cuestas de patrimonio neto.
Tal
propiedad está limitada en su disponibilidad por las distintas reglas que
impone la Ley de
Sociedades y que tiene que ver con el origen de la cuenta de patrimonio, que
podríamos sintetizar en:
a)
El capital es absolutamente
indisponible hasta el momento de la liquidación y previo pago a terceros. Salvo
el excepcional supuesto de reducción de capital.
b)
Las utilidades son de libre
disponibilidad salvo la obligación de compensar previamente pérdidas anteriores
(reintegro de capital perdido) y la necesidad de afectar a reservas legales o
estatutarias, o bien las decisiones mayoritarias de capitalizarlas. Claro que
tal libre disponibilidad está sometida a la reglamentación que impone su
reconocimiento previo por un balance aprobado, de ejercicio en el caso de las
sociedades por acciones.
c)
Las reservas son utilidades
que por imperio de la Ley,
del estatuto, o de la decisión mayoritaria se deciden indisponer. En este
último caso con los recaudos previos del Art. 70 y en forma relativa, ya que la
sola decisión de la mayoría dejaría sin efecto la indisponibilidad.
Lo
que es incuestionable es que, mientras el activo es de la sociedad –y solo
indirectamente de los socios- el patrimonio neto es de los socios, ya que representa
su porción de titularidad del activo[5] y que
está sometido a las reglas de indisponibilidad antes mencionadas, y también que
tales reglas son en beneficio de terceros, por lo que no pueden ser utilizadas
por un grupo de accionistas para imponer a otros decisiones que no sean en interés
social.
Por
ello quienes se oponen a distribuciones de utilidades bajo el dogma de que las
mismas son de la sociedad y no de sus socios, caen en el vicio de la
institucionalización de la personalidad ideal al que nos referíamos en el punto
anterior.
4. LA LIQUIDEZ DE LAS
UTILIDADES Y LA POSIBILIDAD FÁCTICA
Y JURÍDICA DE SER DISTRIBUIDAS.
Pocos
términos de la Ley
de Sociedades han sido tan desafortunados como el que establece que las
utilidades para ser distribuibles deben ser “líquidas”. Y lo peor es que tal
término ha sido por épocas olvidado y en otras mal utilizado, pretendiendo que
las utilidades no pueden distribuirse si no se encuentra el equivalente en la
caja social.
La
realidad es que en una contabilidad basada en el método de lo devengado, la
calidad de “liquida” no es aplicable a las utilidades. Quizás lo más aproximado
sería considerar como utilidad “líquida” a aquella que se ha consumado y no a
la meramente potencial o en expectativa. Sin embargo esto es lo que parece
tratar la Ley
como “utilidad realizada”, y que no es un problema en la contabilidad actual
que no reconoce las utilidades hasta que no se devengan.
Sin
embargo, el concepto de liquidez, entendido como cualidad de los bienes que
pueden convertirse fácilmente en dinero, no es aplicable a las utilidades, ya
que éstas no son un bien, ni se vinculan directamente con ningún bien. Como
dijimos, las utilidades, al igual que el resto del patrimonio neto, son la contrapartida
de todos y cada uno de los bienes que integran el activo, con lo que es claro
que habrá bienes líquidos y bienes ilíquidos.
Verón[6]
define a las utilidades líquidas como aquellas que se obtienen restando de las
ventas, los costos y gastos y cargas. En el mismo sentido se expresa Garo[7],
fundándolo en que casi todas las demás legislaciones se emplea la expresión
“beneficio neto”. Pero en realidad tal definición se acerca más a la de
utilidad neta, que al concepto de liquidez, que no aparece muy vinculado con
ello.
Luego, Verón, acuerda con Sassot-Sassot Betes[8] en
que la ganancia líquida es aquella utilidad que sin haber materialmente entrado
en caja de la sociedad, es lo suficientemente realizable a corto plazo y
suficientemente segura por la solvencia del crédito, como para no representar
una aventura comercial. Siburu, citado por Halperín[9]
asimila el concepto a aquellos beneficios que no están subordinados a
eventualidades que puedan hacerlos desaparecer.
Creo
que estas dos últimas posturas, la de Sassot Betes-Sassot
y la de Siburu
se aproximan más a lo procurado por el legislador. A no distribuir utilidades
que luego pudieran perderse por la incobrabilidad del crédito dado al cliente,
o por otras eventualidades.
Sin
embargo, hoy la contabilidad ya prevé tales circunstancias en las previsiones
–por ejemplo por deudores incobrables- o en los principios de prudencia que
impiden reconocer ganancias no concretadas.
Por
ello puede afirmarse que la ganancia que arroja un estado contable realizado
conforme a normas profesionales vigentes, reúne las calidades de líquida y
realizada exigidas por la Ley
para ser distribuibles, lo que no implica dejar de observar lo desafortunada de
tal terminología legal.
E
insisto con la crítica a los términos empleados por la Ley, ya que han llevado a la
confusión a quienes afirman que el derecho a distribuir las utilidades depende
de que las mismas existan en la caja social.
Tal
afirmación es absurda, porque, como dijimos, ninguna cuenta de patrimonio neto
–entre ellas la de utilidades- tiene correspondencia con un bien determinado,
sino con todo el patrimonio, y también porque la existencia o no de los fondos
depende de la actuación de los administradores. En efecto, en una empresa en
marcha, son los administradores quienes deciden mantener liquidez, o
incrementar los niveles de stock, o conceder más o menos plazo a los clientes para
el pago.
Es
habitual que se diga –sin faltar a la verdad- que no hay fondos para abonar los
dividendos, porque el dinero que ingresó en la sociedad a consecuencia de su
operatoria se ha reinvertido, ya sea en incrementar el stock, dar mayor plazo
de pago a clientes o reducir el plazo de pago a proveedores o muchas otras
causas que incrementan el capital de giro, aún la inflación. Pero la
necesidad de mayor capital de giro debe resolverse con un aumento de capital y
no con retención de utilidades, y sabemos que el aumento de capital tiene un
procedimiento formal para su adopción.
Los
administradores de hecho no tiene facultades para resolver ellos mismos
incrementar el capital de giro en detrimento de las utilidades acumuladas, ya
que las utilidades, como dijimos, son de los socios.
Si
hace falta más capital de giro, será el órgano de gobierno quien podrá decidir la capitalización. Pero
si decidieran la distribución, entonces los administradores deberán, en un
plazo razonable, cumplir con tal decisión y procurarse el capital de giro de
terceros, o bien buscar el modo de reducirlo o, en última instancia, convocar a
una asamblea proponiendo la disolución por imposibilidad de alcanzar el objeto
social u otra solución que consideren viable.
Lo
que resulta inaceptable es que se diga que no hay utilidades líquidas por la
sola circunstancia de que los administradores –por motivación propia o por
imposición del mercado- han incorporado tales utilidades al capital de giro,
sin que la asamblea haya decidido nada al respecto.
5. LA PROPIEDAD DE LAS
UTILIDADES Y EL DERECHO A SU DISTRIBUCIÓN.
La
postura de sostener que el derecho de los socios es a participar de las
utilidades y no a su distribución podría tener algún sentido en el supuesto de
acciones que coticen en bolsa o de meros inversores, en rubros en los que las
acciones resulten ser fácilmente vendibles[10],
supuesto que dudo alcance al 1 % de las sociedades que existen en nuestro país.
En todas las demás sociedades, en las que los socios suscriben los contratos
con la finalidad de procurarse utilidades, tal finalidad no podrá cumplirse si
las mismas no se distribuyen.
Más
allá de todo ello, volviendo al comienzo de este trabajo y recordando que los
dueños del patrimonio son los socios, y que desconocer ello implica
institucionalizar la ficción jurídica que implica la personalidad ideal que,
insistimos, fue creada en beneficio de terceros, es claro que las utilidades
son de los socios.
Vimos
también que el derecho de propiedad de los socios sobre el patrimonio social
tiene el límite de la indisponibilidad del capital y las reservas obligatorias,
mas no del resto del patrimonio.
Y
tal afirmación guarda correlación con el origen contractual de la sociedad
comercial, en el que los socios se comprometen a entregar bienes o dinero en
propiedad –aportar- a esta persona ideal con derecho a obtener el reintegro de
lo que quede –sea más o menos- al final del plazo contractual[11],
subordinado al pago de terceros. Dicho en otros términos, los socios,
voluntariamente, indisponen y arriesgan una parte del propio patrimonio, por un
tiempo determinado.
Con
lógica contractual, la suma que se indispone y arriesga se encuentra
perfectamente determinada en el contrato, y es claro que no se le puede exigir
al socio que indisponga o arriesgue más que lo que se comprometió[12].
Cuando
las utilidades no se distribuyen, lo que se está haciendo es obligar al socio a
que arriesgue e indisponga –al menos por un año- más de lo convenido en el
contrato, y es claro que ello no resulta aceptable, máxime cuando la obligación
es impuesta por un grupo de accionistas que tienen las mismas obligaciones y
derechos contractuales que él. Ningún socio está obligado a indisponer y
arriesgar más que el capital y las reservas obligatorias.
Debe
tenerse en cuenta que cuando la problemática es entre socios la solución debe
buscarse en la órbita contractual, que es aquella en la que eligieron vincularse,
y no en la “institucional”, que fue creada al efecto de vincularse con terceros.
6. CONCLUSIONES.
La
personalidad jurídica de la sociedad, con su separación de patrimonios, es una
ficción creada esencialmente en tutela de terceros, por lo que llevar tal
ficción, en el marco de un conflicto entre socios, al extremo de argumentar que
el patrimonio social o las utilidades no son de los socios resulta un exceso.
El
derecho a las utilidades es un derecho esencial de los socios, finalidad última
por la que suscribieron el contrato de sociedad, y esencialmente un derecho
contractual, ya que lo que cada socio comprometió a indisponer y arriesgar es
el capital y las reservas obligatorias, pero no las utilidades.
Si
la sociedad necesita de mayor capital de trabajo, y se pretende que los socios
lo proporcionen, ello requiere decisión expresa de aumento del capital, la que
debe estar incluida en el Orden del Día y ser adoptada con los debidos recaudos
legales.
A
consecuencia de ello, ante la existencia de utilidades, reconocidas en estados
contables aprobados –lo que en el estado actual de la contabilidad implica que
son líquidas y realizadas-, la asamblea tiene tres opciones: capitalizar, reservar
o distribuir, siendo la solución por defecto la última de ellas.
En
consecuencia, impugnada cualquiera de dichas decisiones, es válido que se ordene
la distribución de utilidades, ya que ese es el destino natural de las mismas,
y lo que la asamblea tiene a su alcance para evitarlo son resoluciones
excepcionales (capitalizar o reservar), y no adoptada legalmente ninguna de
ellas, las utilidades deben distribuirse.
[1] En el 53° Encuentro,
realizado en Lomas de Zamora en mayo de 2011.
[2] En cuanto a los
fundamentos me remito a esos trabajos.
[3] También creado en beneficio de
terceros, a los fines que quienes dirigen a la sociedad no puedan desviar el
mismo y perseguir otros fines distintos del lucro, lo que perjudicaría a terceros
por el lógico deterioro patrimonial que ello implicaría.
[4] Aportes de los socios, reunidos
bajo las cuentas de capital, aportes irrevocables y sus ajustes; utilidades
acumuladas que representan las generadas por la propia sociedad y finalmente
reservas, que son las generadas por la sociedad pero afectadas por alguna norma
o decisión que determinan su indisponibilidad.
[5] El resto es lo que
corresponde al pasivo. Lógicamente no estamos diciendo que los acreedores son
propietarios de la sociedad, pero si que la porción correspondiente de activo
deberá –en la etapa liquidatoria- aplicarse al pago a éstos antes que restituir
a los socios su parte, que es la reflejada en el patrimonio neto.
[6] VERÓN,
Alberto V., “Los Balances”, Errepar, Buenos Aires, 1997, t. 1, pág. 468.
[7] GARO,
Francisco J. “Sociedades Anónimas”, Ediar, Buenos Aires, 1954, t. 2, pág. 137.
[8] SASSOT
BETES – SASSOT, Los Dividendos, pág. 14.
[9] HALPERIN,
Isaac, Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 357.
[10] Con lo que
el accionista podría compensar la falta de distribución con la venta de algunas
de sus acciones, que al haber aumentado su valor a consecuencia de las utilidades
retenidas en el patrimonio neto le permitirían mantener el valor de la
inversión con menos acciones, y hacerse del efectivo más o menos equivalente a
las utilidades obtenidas.
[11] Si antes
no se disolviera y liquidara por otro motivo o el socio ejerciera el derecho de
receso.
[12] Al punto
tal esta es una regla, que las excepciones tienen cuidada y expresa legislación,
tal como ocurre con las cuotas suplementarias, el aumento de capital previsto
del Art. 188 o la obligación de reintegro de capital si es decidida por la
mayoría agravada, con lógico derecho de receso.
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