INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

martes, 31 de julio de 2012

PONENCIA 55 ENCUENTRO - SOCIEDADES EXTRANJERAS


INTERVENCION DE SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO.

ADRIANA BEATRIZ BLANCO
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín.

PONENCIA:
No resulta posible intervenir una sociedad constituida en el extranjero  inscripta en la República Argentina en los términos del art. 123 LSC. , en cambio resulta procedente la designación de veedor o bien cautelares previstas en los códigos procesales.

Desarrollo de la ponencia:
            Recientemente un fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones[1], resolvió categóricamente que resulta jurídicamente imposible la intervención judicial -en los términos de los arts. 113 a 117 LSC- en una sociedad constituida en el extranjero e inscripta en la República Argentina, en el caso conforme art. 123 LSC[2].
            Por supuesto los jueces dejan a salvo la posibilidad, que sí admiten expresamente, que se solicite un interventor – veedor. Coincido con esta posición en tanto esta clase de intervención -prevista en el art. 115 LSC, y su similar 227 CPCC-  no implica un desplazamiento de la administración, sino que sus funciones son básicamente de control, compulsa e información al juez mediante los informes que le sean requeridos[3].
            Entre las razones de tal negativa categórica –al punto que se pronuncia como fallo esclarecedor- se ha sostenido que los representantes locales de una sociedad extranjera, no pueden ser confundidos con el órgano natural de administración de ella, que es el único sobre el cual podría cernirse la intervención con los alcances de coadministración y administración judicial con desplazamiento, por ello “no se puede ni se debe interferir en los actos que cumpla la representación convencional en el país”.
            En definitiva, el fallo toma postura sobre un debate que ha sostenido la doctrina sobre el carácter orgánico[4] o bien de simple mandatario que reviste el de representante una sociedad extranjera que actúa en nuestro medio[5], sosteniendo que: “los representantes legales a los que alude el artículo 123 de la ley 19550, no son sino mandatarios convencionales de la sociedad extranjera participante en la sociedad local”.
            Coincido con esta última postura, en tanto resulta impensable sostener que una sociedad pueda tener tantos órganos como sucursales posea, “órganos” creados a simple voluntad de los administradores autorizados estatutariamente, por ejemplo.
            Considero que el fundamento para sostener la imposibilidad de la intervención en base a la naturaleza jurídica de la representación inscripta, es irrebatible, en tanto se solicite una intervención en los términos de la ley de sociedades (administrador o co-admnistrador). 
            Asimismo vislumbro otras cuestiones prácticas por las cuales resultaría harto dificultoso poder lograr tal cautelar ante nuestros Tribunales. Recordemos que el principio general establecido en el art. 118 LSC establece que las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y su forma por las leyes del lugar de su constitución. Y además que esta medida sólo podrá ser solicitada por quien acredite su condición de socio que agotó los recursos acordados en el contrato social. (114 LSC in fine), entre otros requisitos de procedencia.
Es decir que para logar esta cautelar el socio debe probar que agotó los mecanismos internos de la sociedad previstos en las cláusulas contractuales y la frustración de tales diligencias efectuadas en el lugar de la constitución y conforme la ley vigente allí. Todo lo cual me convence que esta no es la vía idónea para la solución de los conflictos que pudieran plantearse.
Más aún tratándose de una sociedad inscripta en los términos del art. 123 LSC, inscripción al solo efecto de constituir una sociedad en la República Argentina, cuando la sociedad local que sí desarrollará plenamente su actividades en nuestro país, podría ser el sujeto pasible de la medida cautelar.
            Sin embargo, imagino otras soluciones para el caso. Por ejemplo la vía del art. 224 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, o bien 232 del mismo cuerpo legal.
            Recordemos que la legitimación por la vía procesal resulta más amplia que la societaria, para cautelar legítimos intereses de terceros, a falta de otra medida precautoria eficaz, por ejemplo en caso de cónyuge o herederos del socio, o en caso de disputas relativas a la calidad de socio pendientes de resolución.
            No podemos desconocer que en nuestro país se ha utilizado la figura de la sociedad constituida en el extranjero, especialmente me refiero a las denominadas “off shore” o provenientes de paraísos fiscales, para ocultar a los verdaderos socios y consumar fraudes tanto a la legislación civil (legítima, sociedad conyugal) como fraudes concursales[6].
            Para estos casos, o como en el caso de Kahl, quien se encontraba frente a una cerrada falta de información, con fracaso del veedor judicial, esta normativa procesal puede llegar a constituir una solución al caso, aún cuando consideráramos al representante como un mandatario convencional.
            Recordemos que en el régimen del código civil, el mandato y el poder son concebidos como esencialmente revocables y, por excepción, irrevocables, siendo estos últimos una  excepción dentro del Instituto (artículos 1970 a 1977).
            En definitiva el socio, como integrante del órgano de gobierno de la sociedad, podría peticionar la revocación de ese mandato (como medida de fondo) y ante la existencia de un peligro grave e inminente para el interés social, solicitar el desplazamiento del mandatario en forma cautelar.


[1] CNCom. Sala D, 14/09/11, Kahl, Amalia Lucia c/ York Air y otro s/ Ordinario, Incidente de medidas cautelares.
[2] Con motivo de un debate sobre este fallo en oportunidad del X Seminario de Actualización Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Societarias, Mar del Plata, abril del 2012, un participante que conocía los hechos de la causa, manifestó que esa sociedad posteriormente se había inscripto en IGJ en los términos del 118 LSC, pero tal dato no surge del texto de la sentencia.
[3] Asimismo en otras oportunidades he sostenido que el criterio restrictivo impuesto por el art. 114 de la LSC debe ser atenuado en el caso de veedor judicial. Ponencia: “Algo más sobre la aplicación del criterio restrictivo en la designación de veedor judicial” Ponencia XXXVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial Necochea 2003.
[4] A favor del carácter orgánico: Benseñor Norberto: Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero y Lovagnini, Ricardo: Responsabilidad de los representantes legales de sociedades extrajeras, ambas ponencias del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario.
[5] A favor del carácter de mandatario, Nissen. Ricardo , Resol IGJN° 551/05 Tipiel SA 17/5/05 y N° 136/04 Sofora Telecomunicaciones.
[6] CNCom. Sala D, 08/08/11, Kahl, Amalia Lucia c/ York Tecnic Limp Sa

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