RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN
EL PROYECTO DE CÓDIGO UNIFICADO
José
David Botteri
Instituto de
Derecho Comercial y Concursal de Mar del Plata
Ponencia:
El
administrador societario debe tutelar el interés social y tener en cuenta el
interés de los dependientes de la sociedad. El Proyecto de Código Unificado debe
tener un puente razonable con el Derecho Laboral para considerar la función y
responsabilidad de los administradores de sociedades.
Fundamentos:
El
estado de tensión entre el derecho societario y el derecho laboral, carecerá de
resolución hasta tanto no se interrelacionan ambas disciplinas, a partir de una
concepción realista de la empresa, que es un sistema social diferente del
societario, pues incluye a los empleados del ente que participación en la producción
e intercambio de bienes y servicios. Empresa y sociedad, no son conceptos
identificables.
Conforme
ya hemos definido en otra ocasión, ninguna norma de la LS dice concretamente en qué
consiste la función de administrar sociedades, lo cual conspira con la cuestión
de dar precisión a la responsabilidad de los administradores. La doctrina
nacional considera que la función comprende: 1) Las operaciones configurativas
del objeto social, o actos de organización, dirección, conservación y
desarrollo de la empresaria anexa a la
sociedad, 2) Los actos de cogestión societaria, que abarcan el cumplimiento de
los deberes que impone el Estatuto del Comerciante y todos los actos que
involucra la organización interna societaria, como convocar a asambleas,
informar a los socios, preservar el objeto social y el capital 3) La representación
ante terceros, que comprende la realización de los actos jurídicos necesarios
para cumplir con las decisiones adoptadas[1].Se ha
dicho también que el concepto de gestión social se extiende a toda actividad
jurídica o de hecho, que dentro del marco contractual o estatutario promueve la
realización del fin social común, interesando la actividad gestora, es decir la
que puede ser imputada al ente[2]. Por
último en el caso de los directores de sociedades anónimas se ha dicho también
que su competencia comprende la resolución de todos aquellos asuntos que no
estén reservados o atribuidos a la asamblea de accionistas[3].
Vinculando
las reglas del management moderno y de las reglas de la LS puede decirse que hoy en día
los administradores de sociedades comerciales son los sujetos encargados de controlar la producción de resultados sobre
el patrimonio social, procurando satisfacer leal y diligentemente el interés
social conforme la ley, sin poner en peligro el bienestar de los demás[4]. Hay que decir “controlar la producción de
resultados” con el fin de comprender tanto al Director de asiento, como al
ejecutivo y no elevar a los gerentes a una categoría de decisión que no
poseen. Los gerentes pueden producir
resultados para la sociedad, pero no podrían controlar su producción, si sobre
ellos existe un Directorio pues éste último retendría siempre las funciones de
supervisión y control. La noción de “resultados”, no se identifica con la de
“dividendos”, pues como se sabe éstos sólo pueden ser dispuestos por asamblea
una vez que se generan por el patrimonio social ganancias líquidas y
realizadas. Resultados, son pérdidas o ganancias, que podrán luego ser
dividendos o enjugar pérdidas anteriores, ser capitalizadas o constituirse en
reservas.
Se
sigue de lo expuesto que necesariamente un mal desempeño de los administradores
debe provocar pérdidas que deban ser
soportadas por el patrimonio social, tanto sea por daños a la sociedad, como a
los terceros, pues de otro modo el administrador habría provocado daños pero fuera
del ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: la no registración de
trabajadores, genera pérdidas a la sociedad por las multas derivadas de su
condición de empleador en su hipótesis de aplicación y puede convertirse en
materia de responsabilidad de administradores, si se reúnen el resto de los
elementos del deber de responder. Pero la recíproca es falsa: no toda pérdida
es causal de mal desempeño, pues es posible que un buen administrador arroje
resultados negativos en el patrimonio dando satisfacción a la ley y al
interés social; cuando, por ejemplo, es
la etapa inicial de los negocios. Ahora con absoluta seguridad puede afirmarse
que ningún administrador puede ser responsabilizado si generó ganancias
satisfaciendo leal y diligentemente el interés social, cumpliendo la ley y sin
generar daños a los demás (terceros o socios).
En
este sentido, la exaltación de la tutela
del interés social como manera de guiar el accionar de los administradores, es
en general una de las dificultades con que se tropieza cuando se analizan este
tipo de cuestiones. ¿La protección de interés social implica que se ingrese en
colisión con los derechos de los dependientes? ¿Ls trabajadores so un costo o
forman parte de la organización empresaria?
Pareciera
claro que este tipo de cuestiones necesitan normas modernas y superadoras, de
modo de guiar la acción y precisar la responsabilidad de quienes tienen a su
cargo la función de administrar sociedades. Es por ello que entendemos oportuno
en la evolución que debe tener el derecho argentino y dentro de la línea de
coherencia del Proyecto de Unificación
de la legislación civil y comercial, considerar con prudencia los avances de la
legislación comparada.
Desde
ese punto de vista, la superación de las dificultades que existen en nuestro país respecto de la
colisión de intereses en el ámbito interno de las organizaciones, se advierte
nítida en la legislación inglesa que ha optado luego de un largo proceso de
reflexión, establecer una serie de pautas y criterios de actuación simples pero
concretos para los administradores. Por ejemplo, la Legislación inglesa contiene preceptos como el siguiente:
“Art.
309 Companies Act 1985: Los directores deben tener en cuenta el interés de
los trabajadores. (1) En los asuntos que deben tener en cuenta los directores
de una compañía en el desenvolvimiento de sus funciones se incluye los
intereses de los trabajadores de la compañía en general, asi como también los
intereses de sus miembros. (2) El deber impuesto a los directores en esta
sección es debido por ellos a la compañía (y solo a la compañía) y es
ejecutable en la misma medida que cualquier otro deber fiduciario debido a la
compañía por sus directores. (3) Esta sección se aplica también a los
directores ocultos[5] “
Por
ello consideramos necesario proponer la modificación del Art. 159 del Proyecto,
con un pequeño agregado en los siguientes términos:
“ARTÍCULO
159.- Deber de lealtad y diligencia; interés contrario. Los administradores
de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden
perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica y deben tener en cuenta el interés de los
trabajadores en relación de dependencia con la sociedad. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por
interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de
administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención
relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios
preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones
con la persona jurídica.”
También
dentro del Proyecto de Ley Derogatoria,
consideramos prudentemente modificar el siguiente artículo que en su redacción
original contiene como exageración singular, la idea de hacer prevalecer el
interés social sobre cualquier otro, eliminando además la innecesaria remisión
al interés general del grupo de sociedades que no comporta por si una persona
jurídica según el mismo Proyecto y que por tanto, carece de posibilidad de
sostener lógicamente un interés propio. La misma eliminación debe hacerse al
3er. párrafo del Art. 54, todo ello conforme los términos que proponemos:
“ARTÍCULO
30.- Sustitúyese el artículo 54 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
Artículo
54.- El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes
no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria
de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación
haya proporcionado en otros negocios.
El
socio o controlante que aplicare los fondos o se valiese de informaciones
relevantes, de oportunidades de negocios o de efectos de la sociedad en uso o
negocio de cuenta propia o de tercero, está obligado a traer a la sociedad las
ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad
de la personalidad jurídica.
La
actuación de la sociedad que esté destinada a la consecución de fines extrasocietarios,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de socios o de terceros se imputa a los socios o a los
controlantes directos o indirectos que la hicieron posible.
Lo
dispuesto se aplicará sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y
sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles
los participantes en los hechos por los perjuicios causados.”
“ARTÍCULO
31.- Sustitúyese el artículo 59 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente:
“Diligencia del administrador.
Responsabilidad.
Artículo
59.- Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Deben hacer
prevalecer el interés social y tener en
cuenta el interés de sus dependientes. Les incumbe implementar sistemas y
medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus
relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén
vinculadas.
No
pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia
con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios. Tampoco pueden
utilizar o afectar activos sociales ni aprovechar informaciones u oportunidades
de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra
operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad.
El
administrador o representante que tuviere un interés contrario al interés social
deberá hacerlo saber al órgano que integra, si fuese colegiado, y al de
fiscalización en su caso. Se abstendrá de intervenir en la deliberación y
cuando su función fuese individual no podrá resolver por sí. En las sociedades
colectivas, en comandita simple y de capital e industria, lo comunicará a los
socios.
Los
que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente
por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”
[4] La
definición es una combinación de los criterios de Drucker, Peter “Management Challenges for the 21 Century”,
Harper Business, 1999, del argentino Kofman,
Fredy “Metamanagemet - La nueva con-ciencia de los negocios”,
Tomo I, principios, pags. 63 y ssgtes.,
[5] Directors
to have regard to interests of employees. (1) The matters to which the
directors of a company are to have regard in the performance of their functions
include the interests of the company’s employees in general, as well as the
interests of its members. (2) Accordingly, the duty imposed by this section on
the directors is owed by them to the company (and the company alone) and is
enforceable in the same way as any other fiduciary duty owed to a company by
its directors. (3) This section applies
to shadow directors as it does to directors.
No hay comentarios:
Publicar un comentario