LOS FIDEICOMISOS DE CONSTRUCCIÓN AL
COSTO SEGÚN LA INTERPRETACIÓN DE LA AFIP
GASTÓN ARMANDO MIANI
INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL COLEGIO
DE ABOGADOS DE SAN MARTÍN.
PONENCIA
Sin perjuicio del auge
que tuvo esta figura en la última década como vehículo de inversión y financiación
en la actividad de la construcción., son muchísimos las controversias que en
materia tributaria se generan, especialmente por las cuestionables
interpretaciones efectuadas por la AFIP.
DESARROLLO
(DI ALIR)
8/10 y 9/10).
5.- De acuerdo al inciso f) del Artículo 2° de la
ley del gravamen los activos integrantes del patrimonio fiduciario se
encuentran plenamente alcanzados por el impuesto a la Ganancia Mínima Presunta,
debiendo ingresar el respectivo gravamen el fiduciario en su carácter de
responsable por deuda ajena (Resolución (SDG TLI) N° 43/11).
No difiere el análisis en caso que la constitución
del fideicomiso sea efectuado por una entidad exenta en el Impuesto a las
Ganancias (artículo 20 inciso f) , en calidad de fiduciante beneficiario, y aunque
las ganancias que pudieran derivarse del mismo fueran afectadas al
cumplimiento del objeto principal de bien público que desarrolla la entidad y
no exista distribución directa, ni indirecta de utilidades (dictamen (DAT)
Nro. 40/11).
Considera el fisco que aún en los fideicomisos
de construcción al costo existe una onerosidad implícita y propósito de lucro,
razón por la cual también entiende que las unidades que conforman el citado
inmueble tienen para el fideicomiso inmobiliario el carácter de bienes de
cambio, por lo tanto el fisco estima que no resultan de aplicación a las
inversiones en construcción de inmuebles efectuadas por dicho fideicomiso las
exclusiones y exenciones previstas en el inciso b) del Artículo 12 y en el
inciso j) del Artículo 3° de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta
(Dictamen (DI ATEC) Nro. 54/10).
En mi opinión, el hecho que el fiduciante
beneficiario ceda su posición contractual a un tercero ello no implica la
transmutación del fideicomiso en sujeto pasivo del impuesto a las ganancias.
Justamente porque el cesionario lo que adquiere es la misma situación jurídica
que tenía quien le cedió tanto sus derechos como obligaciones. Evidentemente
habrá que tener mucho cuidado a la hora de instrumentar este tipo de acuerdos,
siendo muy preciso en los términos y condiciones de la cesión.
Coincido en que en el fideicomiso de construcción al
costo no puede darse la situación de existencia de ganancia gravada.
Por lo cual, resulta contradictoria la posición del
fisco de reconocer que por naturaleza este tipo de entes no puede generar
ganancias, y por el otro lado sostener que son sujetos del Impuesto a la
Ganancia Mínima Presunta.
El Fisco no ha tomado nota aún que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en forma enfática ha declarado que resulta
inconstitucional la aplicación del Impuesto a las Ganancia Mínima Presunta en
aquellos casos en que el contribuyente logre derribar la presunción de ganancia
sobre la que se sostiene el tributo.
Esta situación, obliga a estos emprendimientos a
accionar judicialmente para evitar el pago del impuesto, o en su caso,
solicitar la repetición del tributo ya abonado.
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