PONENCIA 55 ENCUENTRO - EL FIDEICOMISO INSOLVENTE

EL  FIDEICOMISO INSOLVENTE . PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

GABRIELA FERNANDA BOQUIN; JOSÉ LUIS CERATTI

INSTITUTO DERECHO COMERCIAL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTÍN

PONENCIA:

 La reforma que se intenta respecto del contrato de fideicomiso y su insolvencia resulta adecuada en cuanto a cargo de quien se encuentra la liquidación del mismo, judicializándola,  pero deja dudas respecto del procedimiento aplicable, el cual dependerá de una interpretación pretoriana que puede culminar en criterios contradictorios que atenten contra el principio constitucional de igualdad ante la ley

FUNDAMENTOS:

Muchas críticas recibió y recibe la ley 24.441 en cuanto al método de liquidación del fideicomiso insolvente.  Es cierto que no parece adecuado que el mismo causante de la insolvencia sea quien tenga a su cargo la liquidación del mismo y su distribución entre los acreedores.

Ahora bien, la reforma avanza sobre esta cuestión determinando que será el Juez quien la realizará.

Pero a diferencia de la norma actual que considera de aplicación a la ley 24.522 sólo respecto a la distribución de lo obtenido respetando el régimen de privilegios, la  proyectada determina que el Juzgador debe fijar el procedimiento aplicable sobre la base de las normas previstas en la ley 24.522

Veamos en concreto y conforme el texto legal la diferencia normativa:

Ley 24. 441

ARTICULO 16. — Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según prvisiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.

Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial ( parte pertinente)

 Artículo 1687: ……..La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente .

De la simple lectura de ambos artículos corroboramos el cambio de roles en cuanto la insolvencia que aparecida corre de su desempeño al fiduciario considerando la  liquidación como judicial .

También es claro por expresa mención de la norma, que en este sentido es idéntica a la actual, que ocurrida la insolvencia no se decreta la quiebra, y por ende  el fideicomiso insolvente  no es susceptible de concurso ni de  acuerdo preventivo extrajudicial.

Tengamos en cuenta al respecto que en el proyecto el artículo 1666 califica claramente al fideicomiso como un contrato y en el artículo 1670 dispone que puede ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio incluso universalidades, por lo cual, de sancionada la norma podríamos afirmar que se expanden los fines para los cuales el fideicomiso de la ley 24.441 fue creado ( fomento de la construcción)  con lo cual puede ser objeto del mismo un fondo de comercio, una explotación agropecuaria o cualquier empresa en marcha, cuestión que a la fecha y con la norma vigente se encuentra en discusión.

Por otro lado lege data el fiduciario para liquidar debe  enajenar lo bienes, en cambio conforme el proyecto el  juez podrá proceder conforme cualquiera de los métodos de liquidación previstos en la ley concursal pudiendo incluso declarar la continuación de la explotación cuando el bien objeto del contrato fuese un fondo de comercio o una explotación comercial en marcha o en su caso locarlo hasta su liquidación definitiva si considera que ello es más favorable para los acreedores

El interrogante surge en estos casos respecto de quien será el administrador de dichos bienes mientras dure el proceso liquidativo. O acaso el desapoderamiento será inevitable consecuencia de la orden de liquidación?

Apreciamos que no. El desapoderamiento es el efecto patrimonial por excelencia producto del decreto de quiebra pero el mismo produce un cercenamiento del  derecho de propiedad en cuanto administración y disposición que no puede ser aplicado analógicamente. Por otro lado recordemos que la insolvencia es del fideicomiso y no del fiduciario.

Por supuesto que dejar en manos del productor de la insolvencia la administración de los bienes muchas veces puede resultar peligroso para los intereses de los acreedores. Si así fuera el juez lo merituará debiendo aplicar las normas de intervención judicial previstas en los códigos rituales respectivos.

Tengamos en cuenta que beneficiario del la liquidación no sólo serán los acreedores sino los gastos que produzcan la misma como los honorarios de los profesionales intervinientes con lo cual ante la insuficiencia de los bienes es claro que se impondrá una distribución a prorrata que deberá atender a los gastos descriptos en el art. 240 LC con su respectiva prelación al cobro. Es que al imponer la ley la liquidación judicial está poniendo a cargo de los acreedores los costos que esta demande.

 Otra cuestión relativa a la liquidación judicial es si la misma en voluntaria o coercitiva y en su caso quienes son los sujetos legitimados para solicitarla.

.

Por ende, comprobada objetivamente esta situación y ante la falta de recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiario, no cabe sino proceder a la liquidación.

Estamos ante un caso claro de insolvencia. Es decir que si el valor de los bienes fideicomitidos en su conjunto, resulta insuficiente para atender las obligaciones, la única alternativa es la liquidación.

Ahora bien, ante este supuesto cabe preguntarse quién se encuentra legitimado para solicitarla, ya que la reforma nada prevé al respecto.

Creemos que el legitimado primario es sin duda el Fiduciario. Este, previamente deberá solicitar al fiduciante y/o al beneficiario los recursos necesarios para atender las obligaciones y cargas que pesen sobre el fideicomiso. Si estos no lo proporcionasen en tiempo y forma,  solicitará al juez competente la liquidación.

A su vez, entendemos que el fiduciante y/o el beneficiario tienen una legitimación subsidiaria. En efecto, solicitados a estos los recursos necesarios para atender las obligaciones,  ante la imposibilidad de aportarlos y puesto el fiduciario en conocimiento de esta situación, si este no solicitase la liquidación, tanto el fiduciante como el beneficiario, previa intimación al fiduciario por plazo razonable,  quedarían habilitados a peticionar la liquidación al juez.

Y aquí surge un nuevo interrogante. ¿Deben estos sujetos (Fiduciario-fiduciante-beneficiario) cumplir algún requisito para solicitar la liquidación y en su caso cuales?.

Nos inclinamos por la afirmativa. Creemos que al solicitar la liquidación se debe poner a disposición del tribunal la mayor información económica y financiera posible a esos fines. Así, por ejemplo deberá cumplirse en cuanto fuera pertinente con los requisitos que prevé el art. 11 de la ley concursal.  A saber, por ejemplo, la mención de las causas que llevaron a la insolvencia del patrimonio fideicomitido, acompañar un estado valorado del activo y del pasivo, una nómina de acreedores y un legajo por cada uno de ellos, y en su caso de haber personal en relación de dependencia, la nómina de estos.

Sin perjuicio de ello, y aún cuando estos requisitos no fueran cumplidos, tal omisión no obstará a la apertura de la liquidación judicial. (arg. Art. 86, primer párrafo LCQ).

Por último, y en cuanto a los sujetos legitimados, cabe dilucidar si los acreedores pueden requerir la liquidación y en su caso que requisitos deberían cumplir.

En este aspecto no podemos dejar de ponderar que el patrimonio fideicomitido no desarrolla una actividad sujeta a contralor estatal por lo que no existe una autoridad que pueda requerir la liquidación como en el caso de las entidades bancarias o de seguros.

Por ende, la simple inacción del fiduciario y/o el fiduciante y/o el beneficiario impediría que la liquidación tuviese lugar, pudiendo incluso agravar la insolvencia del patrimonio fideicomitido, lo que en definitiva perjudicaría a los acreedores.

Por ello, nos inclinamos a pensar que también los acreedores están legitimados para solicitar la liquidación. En este supuesto, el acreedor peticionante debería acreditar sumariamente su crédito y la insuficiencia de los bienes fideicomitidos.  Oído el fiduciario, el juez determinará si corresponde o no abrir la liquidación judicial, aplicándose en cuanto fuera pertinente, el procedimiento previsto en los art 83 a 87 de la ley 24.522.

Creemos entonces que siguiendo las instrucciones del proyecto ( aplicación de normas del procedimiento falencial) el acreedor podrá, demostrando la insolvencia, requerir la liquidación judicial, siendo por supuesto el principio que el legitimado principal es el propio fiduciario, quien se encontrará compelido a solicitarla una vez advertida la insolvencia.

En caso de que el titular fiduciario no pida oportunamente la liquidación y agrave la situación de insolvencia por el pasó del tiempo será pasible de adjudicación de responsabilidad por el incumplimiento a su deber

Ahora bien, los interrogantes continúan. Decidida la liquidación judicial ¿que procedimiento debe seguirse?

La reforma remite a las normas de la ley de concursos y quiebras, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, y en este sentido creemos que debe aplicarse el proceso informativo de la ley concursal.

En efecto, la clara determinación del pasivo resulta decisiva en la liquidación judicial así entonces deberá fijarse un período de verificación de créditos y la presentación de los informes individual y general.

La pregunta que se impone entonces es ¿Debe designarse un liquidador de las listas de síndicos concursales como en el caso de la liquidación de las entidades bancarias?

Entendemos que no. Ya señalamos anteriormente que el juez podrá aplicar las normas de intervención judicial previstas en los códigos rituales respectivos.

Por ende, este interventor judicial, ejerciendo además las funciones de liquidador,  puede perfectamente llevar adelante el proceso informativo de la liquidación.

No olvidemos que incluso la propia ley concursal omite la sindicatura en el acuerdo preventivo extrajudicial.

Decidida la liquidación judicial, el juez deberá dictar la pertinente resolución que deberá contener las previsiones de la ley 24.522 en lo que fuera pertinente.

Así, el auto respectivo deberá contener: a) La orden de proceder a la liquidación; b) la identificación del fideicomiso y del fiduciario, el fiduciante y el beneficiario; c) la inhibición general de los bienes fideicomitidos; d) la designación de audiencia para el sorteo del interventor; e) la orden de publicar edictos; f) la fijación de una fecha que debe estar comprendida entre los quince y veinte días contados desde que se estime concluirá la publicación de edictos, para que los acreedores presenten al interventor judicial los pedidos de verificación de créditos; g) la fechas en que el interventor presentará los informe individual y general 

Resulta conveniente y necesaria la publicación de edictos, cuanto menos en el diario de publicaciones legales, haciendo saber la liquidación, los datos del juicio y su radicación, el nombre del interventor, la fecha de verificación de créditos y la de presentación de los informes. Ello, a los fines de dar al proceso la debida publicidad en resguardo de los derechos de los acreedores.