ACTUALIDAD Y
PERSPECTIVAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO. NORMAS FISCALES DE INFORMACION Y
PROYECTO DE UNIFICACION.
MARCELO ALEJANDRO DAVID
INSTITUTO
DE DERECHO COMERCIAL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA
Ponencia:
Si
bien el proyecto de reforma presentado por el Poder Ejecutivo Nacional en lo
relativo al contrato de fideicomiso mantiene estructuralmente la figura y sistematicidad
del mismo, posee ciertas deficiencias que bien podrían ser analizada y
debatidas en forma previa a la aprobación del mismo.
Sumado a ello se advierte
una nueva regulación fiscal que prevee la generación de un novedoso y completo
sistema obligatorio de información de este tipo de negocios en el país. Hecho
que quita pautas de “anonimato” a los
negocios fiduciarios y representará, más allá de la impronta fiscalista y
recaudatoria, una oposición más amplia de los bienes fideicomitidos, especialmente
respecto de los bienes muebles no registrables y el dinero.
Introducción:
Es
indudable que los negocios fiduciarios en el país se han multiplicado,
otorgando a este tipo de negocios una aplicación significativa. A la fecha el
dominio imperfecto logró captar pautas de inversiones al amparo del patrimonio
de afectación por separado y de la no registración de un contrato que en la
funcionalidad de sus treinta años máximos, resulta altamente maleable, en un
todo de acorde con las cambiantes pautas comerciales.
Desde
su detallada recepción normativa a partir de la ley ómnibus 24.441, el
fideicomiso ha sabido establecerse en el mundo de los negocios privados y hasta
públicos. Incluso podemos decir que las diversas etapas de crecimiento del
mismo han sido marcadas por: a) la no tributación en una primera y corta etapa;
b) en una regulación tributaria importante cargada en cabeza del fiduciario en
una segunda etapa, pero sin la existencia de una información o registro
completo de operaciones; y c) La tercera etapa que se establece a partir de la
reforma de la Resolución General 2419 dictada por la Administración Federal de
Ingresos Públicos, donde podemos adelantar se ha creado en el país el primer registro completo e íntegro de
estructuración y funcionalidad de los fideicomisos financieros y no financieros.
Aclarando que lo de registro es relativo, atento que solo un organismo
tributario, amparado por el secreto fiscal, ha reglamentado una norma con fines
fiscalistas, no siendo por ende un registro normado desde el derecho de fondo.
Motivando que algunas voces se alcen en contra de dicha reglamentación fiscal
quienes entienden que la de la proliferación de estos registros atenta contra
la libre circulación de los bienes.
Sostiene
Carregal que “esta saludable acogida del
fideicomiso no se encuentra exenta de sobresaltos. A menudo el desconocimiento
de sus reales potencialidades, o el apego irreflexivo a ciertos formalismos
retardatarios de la evolución jurídica, o la voracidad fiscal, o la sospecha de que la verdadera intención de
los fideicomisos es evadir impuestos, hacen
que se dicten normas legales o reglamentarias cuyos efectos resultan
frustrantes para quienes desean estructurar negocios o inversiones sobre bases
jurídicas sólidas y costos razonables”.[1]
I.- Proyecto
de Unificación Civil y Comercial 2012. Fideicomiso. (arts. 1666 al
1700).
Gran parte de la doctrina venía sosteniendo
la imperiosa necesidad de procurar la reforma legislativa de los negocios
fiduciarios. “En forma incansable y
fundamentada, proponen prestigiosos autores sobre la materia, hace ya bastante
tiempo (2), en lo que se refiere a temas tales como la necesidad de
"profesionalizar" la figura del fiduciario; la regulación del
fideicomiso en garantía y el fideicomiso testamentario; la falta de previsión
ante supuestos tales como el concurso preventivo del fiduciante o la muerte del
fiduciario; la falta de registración
y publicidad de los contratos; la
omisión de fijar un procedimiento para
la liquidación de los bienes fideicomitidos ante los supuestos de insuficiencia
patrimonial…”.[2]
Analizando el proyecto de código unificado
mocionado por el Poder Ejecutivo Nacional, podemos observar que se procede en
su capítulo 30 Sección 1° a mantener dentro de los contratos nominados al de
fideicomiso, procediendo a incorporar al mismo como parte integrante del
armónico articulado.
Expresan
los coautores que “la propuesta se basa
en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de
1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la
modificación de algunos aspectos que a
la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria”.
Esta
claro que no se ha modificado el régimen estructural y registral vigente a la fecha,
por cuanto han entendido los autores del proyecto, la existencia de la fecha de
una regulación satisfactoria. Por ello se ha procedido a mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin
perjuicio de algunas mejoras en aspectos de redacción, y la modificación de
aspectos que la doctrina autoral y judicial requerían.
Modificaciones
mocionadas por el proyecto:
a) Aclaración de que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso (art. 1670),
sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias
futuras.
b) El fiduciario
puede ser beneficiario (art. 1671), con la prevención de que debe evitar
cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes
sujetos intervinientes.
c) Se aclaran con mayor precisión las facultades
del fiduciario (art. 1678), al alcance y perfeccionamiento de su renuncia; así
como la situación del beneficiario (art.
1671 en sus cuatro párrafos), si el fideicomiso se constituye con fines de
garantía. Al punto que permite sostener la funcionalidad del fideicomiso en el
tiempo a falta de concretas estipulaciones contractuales previstas.
d) Contempla expresamente vacancia del sujeto
fiduciario y su solución judicial temporal y cautelar respecto de actos o
medidas urgentes sobre el fideicomiso (art. 1679).
e) La rendición de cuentas al fiduciario puede ser
solicitada por todos los sujetos del fideicomiso (art. 1675), no modificando el
legislador los plazos para tal cometido que continúa disponiendo el plazo de un
año como tope para su realización.
f) Se exige con buen tino en el fideicomiso de
garantía que tanto el beneficiario como el fideicomisario acepten expresamente
el cometido (art. 1681).
g) Exigencia expresa de contratación de seguro de
responsabilidad civil respecto de las cosas objeto del fideicomiso, so
perjuicio de incurrir en responsabilidad personal el propio fiduciario (art.
1685).
h) La insuficiencia de bienes del fideicomiso no da
lugar a la quiebra, sino a la liquidación del mismo (art. 1687), dando pautas a
un nuevo procedimiento similar al de la ley de concursos y quiebras.
i) Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial.
j) Se determina la responsabilidad personal del
fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad
civil.
k) Se deslinda que se pueden incorporar
limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con
respectos a terceros contratantes con el fideicomiso.
l) Prevee expresamente la asamblea de tenedores de
títulos representativas de deuda o certificados de participación en el marco
del fideicomiso financiero (art.
1695 y 1696).
ll) En el marco del fideicomiso testamentario prohibe expresamente la concatenación de
nuevos fideicomisos a la muerte del fiduciante, y computa el plazo máximo
de 30 años desde el fallecimiento.
m) Se aclaran las normas del dominio imperfecto
y sus efectos.
m1)
Dominio imperfecto:
El proyecto recepta en el art. 1964 que son
dominios imperfectos:
a) el revocable;
b) el fiduciario;
c) el desmembrado.
m2)
Dominio fiduciario:
Ha definido el proyecto en el art. 1701 que
el dominio fiduciario es: “el que se
adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento,
y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento
o la ley”.
Excepciones
a la normativa general. El proyecto establece en el art. 1703 que el dominio fiduciario hace excepción a la
normativa en general del dominio en general y del dominio imperfecto en
particular, por cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso a las
facultades del propietario contenidas en capítulo 30 (fideicomiso).
El
titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en
tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas (art. 1704)
Irretroactividad
del dominio fiduciario (art. 1705): La extinción del dominio fiduciario no
tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario,
excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título
oneroso.
Resuelve
el proyecto la situación que comúnmente pueda configurarse respecto de bienes a
nombre de un fiduciario en el marco de un contrato con plazo cumplido. En este
supuesto el proyecto establece que el fiduciario queda constituido en poseedor
a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripción constitutiva, se requiere en dicho supuesto
inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a
efectos de su oponibilidad (art. 1706).
Refiere
el proyecto en su art. 1707 en materia de efectos que en los supuestos de una
extinción no retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos
realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es
retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos
jurídicos realizados.
Estimo que la regulación dada por los co
redactores al contrato de fideicomiso es en su generalidad atinada, conteste
con la práctica y acertada, toda vez que se ha puesto el acento en las pautas
funcionales del mismo a raíz, de sendos casos jurisprudenciales que requirieron
de sus ajustes.
Tal cual se deja asentado en los
fundamentos dados, el contrato ha sido clarificado en lo que respecta a los
sujetos del mismo, sus funciones y su contradicción de intereses a resguardar.
No entendiendo atinado al proyecto en torno a que el fiduciario pueda el mismo esquema negocial transformarse en
beneficiario de lo que administre. Ello toda vez que generará confusiones
funcionales e indefinición en las posibles acciones a entablar por parte de los
acreedores del beneficiario (quienes conforme el art. 1686 pueden subrogarse en
los derechos de su deudor beneficiario). Debilitará el contralor necesario del
fiduciario, toda vez que no accionará contra si mismo el fiduciario que a la
postre fuere designado también beneficiario. Se debilitará el debido contralor
de la aceptación del cargo de beneficiario, en el que tanto hincapié han hecho
los redactores, ello entre los más básicos conflictos de intereses sucedidos en
el marco del contrato de fideicomiso planteado.
También se han regulado las situaciones
judiciales que pueden darse, con clara visión de protección del patrimonio
fideicomitido y los derechos de terceros de buena fe. Sobre todo en los
momentos en que se produce el vencimiento del plazo o se declara la extinción
del contrato, clarificando así los deberes del fiduciario y el estado de las
cosas en dicho estadio.
Entendemos necesario establecer un sistema
o al menos las pautas concretas de la liquidación del patrimonio fideicomiso
insuficiente y que no posee pautas de apuntalamiento en las restantes partes
del negocio fiduciario. Ello toda vez que la remisión que mocionan los co
redactores del proyecto a un procedimiento sobre la base del concurso o la
quiebra, no aportando claridad la libre posibilidad de los Magistrados al
momento de definir las pautas del devenir liquidativo, siendo incluso excesivas
las putas de una quiebra para tal cometido.
II.- Creación del Registro Fiscal de
fideicomisos. Análisis normativo.
La Administración Federal
de Ingresos Públicos ha procedido a modificar la Resolución General N° 2419,
estableciendo un nuevo y más amplio sistema de información, exigiendo datos
estructurales y de sistematización de los fideicomisos constituidos en el país
como en el exterior.
Sintéticamente
el régimen de información implantado se caracteriza por requerir de los
fideicomisos financieros y no financieros:
a)
Un
informe electrónico anual por medio del aplicativo respectivo;
b)
Un régimen de registración de operaciones que deberán
cumplir los sujetos que actúen como fiduciarios
de fideicomisos constituidos en el país, respecto de la constitución de fideicomisos, ingresos
y egresos de fiduciantes y/o beneficiarios,
transferencias o cesiones de participaciones o derechos, entregas de bienes efectuadas a fideicomisos, modificaciones al contrato inicial, asignación de beneficios y extinción
de contratos de fideicomisos.
c)
Mantiene a los fiduciarios en su carácter de agentes de
información;
d)
Las
operaciones deberán registrarse dentro de los 10 días hábiles
desde la fecha de formalización de la operación o de concreción de los actos;
e)
Cuando se trate de fideicomisos del exterior también
deberán suministrar la información correspondiente a los años 2009 y 2010,
obligación que deberá cumplirse hasta las fechas de vencimiento de julio de
2012;
f)
El régimen de registración de operaciones deberá
cumplirse respecto de las operaciones formalizadas a partir del día 1/1/2012
g)
Se establece el 31/8/2012 como plazo especial para
registrar las operaciones formalizadas entre el 1/1/2012 y el 1/7/2012.
El art. 6 de la
Resolución General establece qué operaciones deben ser puestas en conocimiento
del nuevo y más amplio régimen de información, a saber:
a) Constitución inicial de fideicomisos.
b) Ingresos y egresos de fiduciantes y/o beneficiarios,
que se produzcan con posterioridad al inicio. De tratarse de fideicomisos
financieros, deberá detallarse el resultado de la suscripción o colocación.
c) Transferencias o cesiones gratuitas u onerosas de
participaciones o derechos en fideicomisos.
d) Entregas de bienes efectuadas a fideicomisos, con
posterioridad a su constitución.
e) Modificaciones al contrato inicial.
f) Asignación de beneficios.
g) Extinción de contratos de fideicomisos.
Amplía el régimen de sujetos obligados al cumplimiento de verter al sistema
fiscal dicha información:
a) Sujetos residentes en el país que actúen como
fiduciarios en fideicomisos constituidos en el exterior.
b) Sujetos residentes en el país que actúen como
fiduciantes y/o beneficiarios en fideicomisos constituidos en el exterior,
únicamente por las operaciones relacionadas con sus respectivas
participaciones.
c) Vendedores o cedentes y adquirentes o cesionarios de
participaciones en fideicomisos constituidos en el país, respecto de las
operaciones aludidas en el inciso c) del artículo anterior.
Culmina la norma estableciendo en forma genérica que el cumplimiento de
los requisitos precitados en el presente trabajo serán de cumplimiento
obligatorio para obtener información fiscal, obtención de certificados
de crédito fiscal y/o de constancias de situación impositiva o previsional,
entre otras (art. 11 RS). Por lo que su incumplimiento traba o bloquea
fiscalmente al CUIT del fideicomiso infractor a este deber formal, lo que se
reputa a mi criterio una sanción hasta incluso más fuerte que las de tinte
patrimonial. A su turno el art. 13 establece que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta
resolución general, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la
Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.
Conclusión
Se le ha requerido a la Argentina
desde los Organismos Internacionales dedicados a luchar contra el lavado de
dinero, que se proceda a crear un registro de fideicomisos a los efectos de
evitar que dichos negocios sean plaza propicia para el ocultamiento de activos
derivados de operaciones ilegales. En dicho sentido es que entendemos que el
Fisco Nacional ha procedido a crear por primera vez en la Argentina un registro
integral de estructura y funcionamiento de negocios fiduciarios.
Sosteniendo que la creación del
registro en análisis surtirá indudables efectos respecto de las pautas
investigativas de delitos y de vaciamientos patrimoniales a partir de los
negocios fiduciarios, por cuanto más allá del secreto fiscal vigente en el
país, los jueces y funcionarios auxiliares de la justicia, podrán requerir de
la información que el fisco administrará.
Que por lo expuesto, y como efecto indirecto de la reglamentación fiscal
tratada, podemos inferir que por primera vez en el país existe un sistema
registral íntegro que viene a complementar el parcial régimen de registración
de bienes existente a la fecha y sostenido en el proyecto de unificación.
Adelantando personalmente que no es la técnica legislativa aconsejable, por
cuanto se deja librado a la suerte de las reglamentaciones las utilidades
económicas de los negocios fiduciarios, vislumbrando en las informaciones
ciertas coerciones a la libertad contractual, que posiblemente atenten contra
la opción contractual dispuesta.
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