CAPITAL SOCIAL E INFRACAPITALIZACION.
JOSE DAVID BOTTERI
Instituto de Derecho Comercial y
Concursal de Mar del Plata
PONENCIA:
El capital social de cualquier
sociedad comercial no debería ser nunca inferior a la suma de potenciales
créditos tutelados con privilegios especiales en la liquidación potencial de la sociedad. El Proyecto de
Código Unificado debiera contemplar una regla de capital mínimo vinculado a los créditos potenciales
de los dependientes directos.
Fundamentos:
El capital
mínimo de una sociedad comercial se relaciona contractualmente con el objeto,
modalizado con el plazo de duración de la sociedad y con el lugar donde se
desarrollan las actividades del ente. Sostener que el capital debe estar
relacionado de manera directa e inmediata con su objeto sin contemplar las
circunstancias de tiempo y de lugar para obtener su inscripción y su regularidad, no pareciera ser el camino más aconsejable
porque provocaría una inmisión peligrosa del Estado en los planes de negocios
de los particulares, que afectarían las libertades económicas sostenidas en el
Art. 14 de la Constitución Nacional.
En efecto, como hemos sostenido
anteriormente por regla general no puede exigirse una adecuación del capital
social al objeto social al momento de la constitución del sujeto de derecho
colectivo, toda vez que tal existencia pierde de vista la doble dimensión del
capital social: tiempo y espacio.
Un conjunto de individuos tiene
plena libertad para decidir asociarse sobre la base de reglas claras desde el
comienzo de la relación, constituyendo en consecuencia un sujeto derecho
personificado que satisfaga tales necesidades, aunque adoptando en
oportunidades ulteriores las decisiones relativas a la forma en que se
integrará el capital de giro necesario para el desenvolvimiento de la actividad
social.
Consecuentemente, una sociedad
constituida por noventa y nueve (99) años tiene precisamente ese plazo para
encontrar financiamiento propio o externo y para desarrollar su actividad, con
lo cual nadie podría afirmar que se encuentra infracapitalizada desde el inicio
.
El análisis del espacio también
presenta injerencia de la cuantificación del capital social adecuado a la
actividad, toda vez que un capital inicial puede resultar suficiente para
desarrollar un emprendimiento inmobiliario en Hilario Ascasubi (Provincia de
Buenos Aires) e insuficiente para hacerlo en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Es por todo ello que consideramos,
que por regla general, resulta improcedente que los Registros de Inscripción de
sociedades exijan un capital social superior a la cifra establece en el Art.
186 (hoy pesos doce mil -$ 12.000-, mañana quién lo sabe) para sociedades
anónimas al momento de su constitución o la cifra que sea para el esto de las
sociedades, donde no necesariamente se encuentran resueltos los aspectos
vinculados con el tiempo y el espacio de la actividad.
Sin embargo esa regla cede en los
supuestos en que:
1) Al momento de su constitución, la
sociedad sea creada deliberadamente para ser subcontratada por otro ente a
través de un contrato de dominación contemplado en su objeto: concesión,
franquicia etc.. En estos casos la capitalización inicial debe ser acorde con
el plan de negocios propuesto por el concedente en el contrato antecedente que
constituye el objeto principal de la
sociedad. Los socios constituyen la sociedad para sujetarse a un contrato del
que se deriva control externo, por lo cual esa sujeción –que implica una
pérdida de libertad negocial- implica que el capital inicial sea acorde a la
realidad del negocio que se pretende realizar, debiendo el controlante externo
–para evitar ser responsable por abuso de control (Arts. 33 y ccdtes. Ley
19.550)- establecer las reglas de capital mínimo afectado a la operación.
2) Durante el desarrollo del objeto social
y la realización de las actividades sociales, el ente celebre contratos del
cual se deriven créditos amparados por privilegios especiales (hipotecarios,
prendarios o créditos laborales). En estos supuestos, el capital de la sociedad
debe cubrir como mínimo el importe de esos créditos, porque el capital debe
cubrir la triple función de ser garantía para terceros, limite para los socios
medida de financiamiento de las actividades sociales. Si la ley otorga esa
clase de privilegios, parecería necesario que la cifra de capital sea acorde
con la propia afectación legal, para que exista coherencia en el sistema y
sobre todo, sentido social al capital en la protección de terceros acreedores.
De hecho ninguna hipoteca o prenda debería registrarse si la cifra del préstamo
inicial fuera inferior a la del capital de la prestataria pro el riesgo que
corre el acreedor en relación al desarrollo posterior de la evolución de los
negocios de esa sociedad.
Desde el punto de vista del Derecho
al Trabajo, donde el sentido social del capital puede ser visto con mayor
alcance que en la tutela del mercado de créditos de acreedores hipotecarios o
prendarios, parece obvio que el capital debe ser acorde con la asunción de la
responsabilidad que se asume al momento de la celebración de este tipo de
contratos. No parece lógico que una sociedad de sólo $ 12.000 de capital tenga,
por ejemplo cincuenta empleados y enormes responsabilidades patrimoniales. El
resto de las cuentas del patrimonio neto aunque financien dicha responsabilidad
no son lo suficientemente indisponibles como para sostener créditos con
privilegio especial, esto es créditos a los que la ley les otorga un tipo
especial de protección y que en principio no deberían ser de fácil disposición
por los socios.
En este último sentido entendemos
que el Proyecto de Unificación de Códigos no ha considerado las cuestiones que
se debaten en torno al capital social en nuestro país y a la necesidad de
establecer reglas de capitalización adecuada a los entes. Consideramos que por
ello es censurable y que debió al menos contemplar una tutela especial que
vincule el derecho privado con el régimen laboral y los principios de orden
público y tutela legal especial en la materia.
Por nuestra parte hemos propuesto
que como mínimo y prudente en línea con
el Proyecto debe relacionarse el capital
con la trascendencia social del objeto de la organización, de modo de no tornar
luego en ilusorios los privilegios que se conceden a los dependientes (caso de
los Arts. 2582 inc. b) del Proyecto y las orientaciones al respecto de la
legislación concursal argentina y comparada),
agregando unas simples reglas al Art. 154 con la siguiente redacción:
“ARTÍCULO 154.- Patrimonio. La
persona jurídica debe tener un patrimonio.
La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre
los bienes registrables. En el caso que
la legislación requiera una cifra de capital, ésta debe ser proporcional y
suficiente a la cantidad de dependientes relacionados con la persona jurídica,
para cubrir los eventuales créditos tutelados con privilegios especiales.
Asimismo sugerimos modificar la “Ley
derogatoria” incorporando las siguientes modificaciones al Régimen de
Sociedades:
“Modificase el Art. 11 de la Ley
19.550 en los siguientes términos:
ARTICULO 11. — El instrumento de
constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos
de sociedad:
1) El
nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad de los socios;
2) La razón
social o la denominación, y el domicilio de la sociedad.
Si en el
contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá
inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración.
Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta;
3) La
designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;
4) El
capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina y ser proporcional y suficiente a la cantidad
de los dependientes relacionados con la sociedad, para cubrir los eventuales
créditos tutelados con privilegios especiales
y la mención del aporte de cada socio;
5) El plazo
de duración, que debe ser determinado;
6) La
organización de la administración de su fiscalización y de las reuniones de
socios;
7) Las
reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio,
será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de
utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las
cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
9) Las
cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad.
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